gatum, etiamsi redhibitus fuerit, servus: quemadmodum si eum alienasset. Diesem ist auch nicht ent. gegen, was eben dieser Paulus an einem andern Orte fagt. L. 60. D. eodem: Facta redhibitione omnia in integrum restituuntur, perinde ac si neque emtio neque venditio intercessit. Denn dieser Aus. fpruch bezieht sich blos darauf, daß nach erfolgter Aufhe. bung des Contracts beyde Theile sich das Empfangene restituiren müssen, mit allem, was dazu gehört, eben so, als wenn kein Kauf wäre geschlossen worden, ut uterque resoluta emtione nibil amplius consequatur, wie Ulpian sich hierüber L. 23. §. 1. D. eodem erflårt, quam haberet, si emtio facta non esset. Hiermit fällt nun auch der von Johann Voer 27) gemachte Unterschied, ob der Verkäufer, oder der Käufer der verleßte Theil sey, und deswegen aus der L. 2. C. h. t. auf Rescission des Contracts flage, als an sich ungegründet, hinweg. Er be. hauptet, daß in dem ersten Falle die Sache dem Ver. käufer fren und ohne alle Beschwerung zurückgegeben wer Den müffe, weil hier die Aufhebung des Contracts nicht von dem freyen Willen des Käufers abhange, sondern derselbe vielmehr von dem Verkäufer durch seine Klage genöthiget werde, den Contract aufzugeben, wofern er nicht das Fehlende an dem Kaufschilling ergänzen wolle. Wenn hingegen der Käufer selbst, welcher die Hypothek bestellet hat, wegen einer enormen Verlegung auf die Aufhebung des Contracts klage, so geschehe dieses durch eine freywillige Entschließung desselben, und hier bleibe daher das Pfandrecht, eben so, wie bey der Redhibition einer feh

97) Commentar. ad Pand. Lib. XX. Tit. 6. §. 9+

ler

lebhaften Sache, gültig, weil hier die Sache cum sua causa auf den Verkäufer übergehe. Allein daß hier der Unterschied, ob die Rescission des Contracts aus freyer Entschließung des Käufers, oder wider desselben Willen geschehe, auf die Fortdauer oder Erlöschung der Hypothek gar keinen entscheidenden Einfluß habe, ist schon von Vinnius 98) und vorzüglich von Faber 99) so einleuchtend erwiesen worden, daß diese Meinung gar keiner weitern Widerlegung bedarf. Ich gehe also zu dem Fall über, wenn der Gegenstand der Verlegung bey dem Käufer nicht mehr vorhanden ist. Es lassen sich hier wieder zwey Fålle gedenken.

1) Der Käufer hat die Sache an einen Dritten ver. auffert. Daß hier dennoch der verleßte Verkäufer von dem Käufer noch immer Entschädigung fordern könne, wenn die Veräusserung argliftig, um den Ansprüchen des Verkäufers auszuweichen, und diese dadurch zu vernichten, geschahe, leidet keinen Zweifel. Denn die Regel dolus pro possessione est 0°), findet auch bey persönlichen Klagen Statt. Uber streitiger ist es, ob die Entschåði. gungs. Forderung des Verkäufers auch in dem Falle bes gründet sen, wenn die Veräusserung in gutem Glauben geschahe? Peter von Toullieu 2) läugnet dieß schlechter.

98) Select. iur. Quaest. Lib. II. cap. 5.

99) De errrorib. Pragmaticor. Decad. XXIII. Err. 1.

dings,

100) L. 131. D. de div. reg. iur. S. den 6. Th. dieses Commentars und dessen 1. Abth. §. 474. S. 62.

1) Diss. de usu remedii L. 2. Cod. de resc. vend. re alienata vel extincta; in EIUS Collectan, iur, civ. Diss. XII. §. 10. pag. 338. $99.

dings, weil der Käufer nun die Sache nicht mehr resti tuiren könne, zu deren Veräußerung er als Eigenthümer berechtiget war. Die Behauptung des Gegentheils würde auch für die Sicherheit des Handels und Gewißheit des Eigenthums nachtheilige Folgen haben. Dahingegen be haupten andere 2), der Verkäufer könne wenigstens immer noch auf Ergänzung des wahren Werths klagen. Denn der Käufer, auch abgefehen davon, daß er durch sein eiger nes Factum das Vermögen zur Restitution der Sache verlohren habe, sey alternativ zur Ergänzung des wahren Werths, oder zur Restitution der Sache verbunden. Es trete also hier die Regel ein, die bey alternativen Verbindlichkeiten gilt, daß wenn auch dem Schuldner das Eine zu leisten unmöglich geworden, er dennoch zur Leistung des Andern verbunden bleibe. Heinrich von Cocceji 3) ver, wirft zwar diesen Grund mit Recht, welchen auch Toullien ) sehr ausführlich widerlegt hat, stimmt aber doch jener Meinung aus dem Grunde ben, ne suo facto, etsi alia nulla eius culpa sit, alii noceat, welches die Ge, fehe) nicht erlaubten. Ja er geht noch weiter. Er glaubt ohne Bedenken behaupten zu können, daß der Rich. ter, durch die Aufhebung des Contracts, auch die Ver.

2) PINELUS Comm. ad L. 2. P. II. Cap. 1. nr. 29.

ȧuße

LAU

TERBACH Colleg. th. pr. Pand. h, t. §. 26. WERNHER Select. Observat, for. Tom. I P. III. Obs. 131. nr. 5. sqq, u. a. m.

3) Diss. de electione rei conventi ex enormi laesione. Tra jecti ad Rhen. 1689. Sect. II. §. 9.

4) Cit. Diss. §. 14. sqq. pag. 339. sqq.

5) L. 155. D. de div. reg. iur. L. 25. §. 2. in fin. D. ad SCtum Trebell

Glücks Erläut. b. Pand. 17. Th.

gehalten, daß sie ihn bestimmt haben, gerade das Gegen, theil der gemeinen Lehre zur Regel zu machen. Cujacius 49) behauptet nämlich, daß vor der Uebergabe der Sache die Gefahr nicht auf den Käufer übergehe, oder wenigstens nur in sofern, daß er, wenn die Sache zu Grunde geht, fein Interesse von dem Verkäufer fordern könne, allein das Kaufgeld brauche er nicht zu bezahlen und ist es schon bezahlt, so könné es zurückgefordert wer den. Es sind besonders folgende Gefeßstellen in den Pandecten, welche diese Meinung des Cujacius zu begünsti« gen scheinen.

1) L. 33. D. Locati. Hier, sagt Afrikan: Si vendideris mihi fundum, isque prius, quam vacuus traderetur, publicatus fuerit, teneris ex emto. Quod hactenus verum erit, ut pretium restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea intersit, eum vacuum mihi tradi.

Si tra

2) L. 12. et 14. D. h. t. Lectos emtos Aedilis, cum in via publica positi essent, concidit. diti essent emtori, aut per eum stetisset, quominus traderentur, emtoris periculum esse placet. Quodsi neque traditi essent, neque emtor in mora fuisset, quo minus traderentur, venditoris periculum erit. Materia emta, si furto periisset, postquam tradita esset, emtoris esse periculo, respondit: si minus, venditoris.

Dem

49) Tract. VIII. ad Africanum in L. 23. D. Locati und¡Observation. Lib. XXIII. cap. 29.

2) Wie wenn aber die Sache bey dem Käufer durch Zufall zu Grunde oder verloren gegangen seyn sollte? Hier lassen sich zwey Fälle gedenken. a) Der Verkäufer ist der verlegte Theil. Dann fållt aller Anspruch weg, went die Sache ohne Arglist des Käufers verloren, oder uns tergegangen ist **). Denn der Verkäufer kann nur Auf hebung des Geschäfts verlangen. Der Käufer ist also nur zur Restitution der Sache verbunden. Von dieser Ver.

bindlichkeit wird er aber durch den Untergang der Sache befreyet **). Der Verkäufer kann daher nun auch nicht einmal mehr Ergänzung des wahren Werths fordern. Denn deshalb findet keine besondere Klage Statt. Supplementum enim pretii non est in actione, sed solutione, quae e lege tribuitur. Es gilt also hier, was Ulpian L. 6. §. 1. D. de re iudic. von einer gleich. artigen Klage sagt: At iudicium solius noxne deditionis nullum est, sed pecuniariam condemnationem sequitur, et ideo iudicati in decem agitur. His

11) S. Henr. COCCEJt Diss. de electione rei conventi ex enormi laesione. Sect. II. §. 8. Pet. de ToULLIEU cit. Diss. de usu remedii L. 2. Cod. de resc. vend. re alienata vel extincta. §. 21 23. in Collectan. pag. 246. sqq. Hub. GIPHANIUs Explanat. difficilior. LL. Cod. ad L. 2. b. t. verb. Ait Lex vel si emtor. elegerit. pag. 319. Hug. DONELLUs Comm. ad L. 2. Cod. h. t. nr. 14. in fin. Io. VOET Comm. ad Pand. h. t. §. 19. STRUV Synt. iur. civ. Exerc. XXIII. Th. 90. Steph. Sigism. WLOEMEN Disp. de laesione ultra dimidium peremta re ab emtore non praestanda. Giessae 1762. GREGEL Specim. cit. de remedio L. 2. Cod. de resc. vend. Cap. IV. §. 22. West. phal vom Kauf S. 8c6.

12) L. 23. L. 33. L. 37. D. de verb. obligat.