enim solis condemnatur. Noxae deditio in solutic. ne est, quae e Lege tribuitur. Ist es aber der freyen Wahl und Willkühr des Beklagten zu überlassen, ob er durch Ergänzung des wahren Werths die Rescis sion des Geschäfts abwenden wolle; so folgt hieraus, daß wenn die Klage auf Rescission durch den Untergang der Sache erloschen ist, auch keine Ergänzung des Werths weiter gefordert werden könne 3). Der Verkäufer muß sich nun also mit dem Preise begnügen, den er von dem Käufer für die Sache erhalten hat. Hierzu kommt noch, daß der Käufer, wenn die Sache zu Grunde gegangen ist, auch nicht für bereichert gehalten werden kann. Beyde Theile leiden hier Schaden. In einem solchen Falle, da beyde in gleicher Lage sich befinden, ist es der gesetzlichen Billigkeit gemäß, für denjenigen zu sprechen, welcher sich in dem Besih dessen befindet, was ihm nach seinem Recht gebührt 4). Nam dum quaeritur de damno, et par utriusque causa sit, lehrt Paulus L. 91. §. 3. D. de Verbor. oblig. quare non potentior sit, qui teneat, quam qui persequitur? So einleuchtend dieses Alleg ist, so sind dennoch viele Rechtsgelehrten anderer Meis nung. Einige "") glauben, daß alles darauf ankomme,

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13) Arg. L. 39. §. fin. L. 42. §. 1. L. 26. §. 4. D. de noxal, act. L. 12. §. 1. D. de iure dot.

14) L. 13. D. de doli mali et met. except. L. 154. D. de

div. reg. iur. L. 9. §. 4. D. de public. in rem act. L. 15. Cod. de rei vind. L. 4. §. 2. L. 8. D. de condict. ob turp. caus. L. 12. D. de donat. L. 11. §. 6. D. de minorib.

15) PINELUS Comm. cit. P. II. Cap. I. nr. 36. et 37. und die

von diesem angeführten Bartolus, Baldus, A¡o, Co.

ob der Käufer an dem Untergange der Sache Schuld fey, oder nicht. In dem ersten Falle soll der Käufer für Entschädigung des Verkäufers haften. Culpa enim et mora perpetuat obligationem). In dem leh tern hingegen sprechen sie ihn frey. Allein dem Käufer kann nicht eher ein Verzug zur Last gelegt werden, als nachdem ihn der Verkäufer belangt hat. Ist also die Sache schon vorher, zwar durch die Schuld des Käufers, aber doch ohne Arglist desselben, untergegangen, so ist der felbe für eine solche Culpa nicht verantwortlich. Denn er war unbeschränkter Eigenthümer der Sache. Es fin. det also hier der Ausspruch des Ulpian Statt, welcher L. 25. § 11. D. de heredit. petit. von den bonde fidei possessoribus fagt: Si quid dilapidaverunt, perdiderunt, dum re sua se abuti putant, non praestabunt. Ja einige 7) gehen soweit, daß sie sogar auch in dem lehten Falle, wenn die Sache durch bloßen Zu. fall, ohne alle Schuld des Käufers, zu Grunde gegan. gen ist, dem Verkäufer noch die Rechtswohlthat der L. 2. Cod. h. t. wollen angedeihen lassen. Allein auch diese haben Unrecht. Sie sagen, nach den Worten der L. 2. könne freylich der Verkäufer wegen einer enormen Ver legung nur auf die Aufhebung des Kaufs, und nicht auf die Ergänzung des wahren Werths klagen; allein die Kai.

varruvias, Gomez u. a. m. Auch RICHTER Decis. P. II. Decis. 99. nr. 108. sq.

16) L. 23. L. 82. §. 1. L. 91. §. 3. D. de Verb. obligat. 17) Ant. MERENDA Controv. iuris Lib. I. cap. 44. LAUTERBACH Colleg. th. pr. Pand. h. t. §. 27. et 28. Iur. privat, Rom, Germ. Lib. IV. cap. 2o. §. 32. H. a.

TITIUS

ser sehten in ihrem Rescript den Fall voraus, daß bie verkaufte Sache bey dem Käufer noch vorhanden sey. Man könne daher nicht behaupten, daß ihre Verordnung auch Statt finden müsse, wenn die Sache nicht mehr existire, Denn die Verbindlichkeit des Käufers hånge nicht von der Existenz der gekauften Sache ab, sondern sie sen in der Natur des Contracts gegründet, weil anzunehmen sen, daß sich die Contrahenten darüber stillschweigend ver einiget hätten, daß der Käufer, bey einer erweislichen enormen Verlegung des Verkäufers, zur Ergänzung des wahren Werths oder zur Restitution der Sache verbunden feyn solle. Der Verkäufer verliere also durch den Untergang der Sache die ihm gegen den Käufer zustehende Klage eben so wenig, als man behaupten könne, daß ein Schuldner, welcher alternativ entweder Dieses oder Jenes zu leisten verbunden ist, von seiner Verbindlichkeit dadurch befreyet werde, wenn eine von beyden Gegenständen zu Grunde geht. Man fügt endlich auch noch den Grund hinzu, kann der Verkäufer gegen den Käufer auf die Be zahlung des Kaufgeldes klagen, wenn gleich die Sache noch vor der Uebergabe durch Zufall zu Grunde gegangen ist, warum sollte er nicht auch noch nach der Uebergabe auf Ergänzung des wahren Werths der Sache klagen kön nen, wenn er eine enorme Verlegung erweislich erlitten hat, da es ja gleichviel sen, ob man den Werth seiner Sa che vermöge Vertrags, oder vermöge gefeßlicher Auctorie tåt fordert. Allein das ganze Raisonnement geht hier von dem falschen Grundsaß aus, daß die Verbindlichkeit des Beklagten, im Falle einer vorhandenen enormen Verle. bung des Klågers, eine alternative sey, welches aber schon an einem andern Orte 1o) widerlegt worden ist.

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Der

Grund,

18) S. §. 1029. S. 73, f.

Grund, der Käufer müsse die Gefahr tragen, kann hier nichts entscheiden. Der Käufer war allerdings wahrer Eigenthümer der Sache, und leidet, als solcher, durch den Untergang derselben den Schaden insofern ohne Zweifel, daß er von Niemanden deshalb Ersak fordern kann. Allein eine andere Frage ist, ob der Verkäufer gegen ihn auf die Ergänzung des Werths klagen könne? und dieß ist schlechterdings zu verneinen. Denn wird der Käufer nach der Regel: res perit ei, cui debetur, durch den Untergang der Sache von seiner Verbindlichkeit frey, die. selbe dem Verkäufer zu restituiren, so kann ein weiterer Anspruch an den Käufer darum nicht mehr Statt finden, weil die Ergänzung des wahren Werths dem Käufer blos dazu vom Gesetz nachgelassen ist, um die Rescission des Contracts dadurch abzuwenden,

b) Wenn hingegen der Käufer der verlegte Theil ist, so kann derselbe zwar auch eigentlich nicht auf Refcif fion des Contracts klagen, weil er die Sache nicht mehr herausgeben kann, wenn sie bey ihm zu Gruude gegangen ist. Allein da doch der Verkäufer das ungerechte Kauf geld noch besißt, und daher mit dem Schaden des Kau fers bereichert ist *2) so kann er immer noch Schadenser. saß fordern. Denn insofern der Käufer aus Unwissenheit mehr, als den doppelten Werth, für die Sache bezahlt hat, ist eine wahre Solutio indebiti vorhanden, er kann daher wenigstens darauf klagen, daß ihm der Verkäufer zurückgebe, was dieser über den wahren Werth erhalten

hat.

19) Pretium enim, quod semel in corpus patrimonii venditoris abiit, quantitas est, quae non perire censetur. L. 1. Cod. Si cert, petat.

welches ein gefeßliches Verhältniß mit der verkauften Waare beobachtet, ein naturale requisitum eines jeden Kaufs, was nur durch ein pactum contrarium abge åndert werden kann. Bey Subhastationen ist ein solches pactum nicht anzunehmen, am wenigsten bey nothwen. digen; und selbst die Adjudication schließt jenes naturale requisitum nicht aus, und dieß um so weniger, weil ja die Subhastationen gerade zu dem Zweck geschehen, um dadurch den höchst möglichen Werth der Sache auszur mitteln. Ist nun das Gegentheil erweislich, was ist wohl noch für ein Grund übrig, warum es hier anders, als bey einem Privatkaufe, seyn sollte?

Darin sind jedoch alle Rechtsgelehrten einverstanden, daß das Rechtsmittel der L. 2. Cod. de rese. vendit. durch eine blos gerichtliche Bestätigung des Contracts nicht ausgeschlossen, werte. Denn solche Bestätigungen geschehen ja auf den bloßen Antrag der Interessenten, ohne vorgån, gige Untersuchung, unter der gewöhnlichen Claufel, sofern der Contract an sich zu Recht bestehen kann. Die Rechte der Partheyen bleiben dabey ungefrånkt, wenn auch ohne das richterliche Dekret der Verkauf nicht hätte geschehen können 5). Ob aber das Geschäft auch dann noch ange.

fochten

56) Arg. L. 11. Cod. de praed. et aliis reb. minor. sine decr. n. alien. PINELUS Comm. ad L. 2. Cod. h. t. P. II. Cap. 2. nr. 21. sqq. LAUTERBACH Colleg. th. pr. Pand. h. t. §. 33. WERNHER select. Observat. for. T. I. P. V. Obs. 234. LEYSER Meditat. ad Pand. Vol. III. Specim. CCV. medit. 10. Struben rechtliche Bedenken 5. Band Beb. 137. Sam de coccEJI iur. civ. controv, h. t. Qu 11. Car Frid. WALCH Introd. in controv. iur. civ. Sect. III. Cap. IV. Membr. IV. Subs. II. §. 22.