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Aatum, etiamsi reclkibicus fuerir servus: quems6. mo6um si eum sliensssec. Diesem ist äuch nicht enc. gegen, was eben dieser Paulus an einem andern Ott« sagt. I,. 6o. O. eo^eM: ?aetä reäkibicions omm's in integrum resriruimrur, perinäe sc si nequs emtio nequs venöicio ivrercessir. Denn dieser Aus« spruch bezieht sich bloö darauf, daß nach erfolgter Aufhe« bung des ContractS beyde Theile sich das Empfangene restituiren müssen, mit allem, was dazu gehört, eben so, als wenn kein Kauf wäre geschloffen worden, uc merque resolula emtione nikil amplius consequatur, wie Ulpian sich hierüber 2z. ^, i. O. eoi/«m erklärt, quam Kaberer, si emrio taetä nori esset. Hiermit fällt nun auch der von Johann Vser ^) gemachte Unterschied, ob der Verkäufer/ oder der Käufer der verletzte Theil fey, und deswegen aus der I.. 2. 0. K. t. auf Rescission des Eon» troctS klage, als an sich ungegründet, hinweg. Er be« hauptet, daß in dem ersten Falle die Sache dem Ver. käufer frey und ohne alle Beschwerung zurückgegeben wer« den müsse, weil hier die Aufhebung des ContractS nicht von dem freyen Willen des Käufers abHange, sondern derselbe vielmehr von dem Verkaufer durch feine Klage genöthiger werde, den Contracr aufzugeben, wofern er nicht das Fehlende an dem Kauffchilling ergänzen wolle. Wenn hingegen der Kaufer selbst, welcher die Hypothek bestellet hat, wegen einer enormen Verletzung auf die Aufhebung des ContractS klage, fo geschehe dieses durch eine freymilllge Entschließung desselben, und hier bleibe daher das Pfandrecht, eben so, wie bey der Redhibicion einer feh«

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97) Komment», sä ?,»ck. l.ld. XX. 1K. 6. j. 9.

lebhaften Sache, gültig, weil hier die Sache cum sus causa auf den Verkaufer übergehe. Allein daß hier der Unterfchied, ob die Reseission des Contracts aus freyer Entschließung des Kaufers, oder wider desselben Willen geschehe, auf die Forldauer oder Erlöschung der Hypothek gar keinen entscheidenden Einfluß habe, ist schon von Vinmus und vorzüglich von Faber ^) so einleuchtend erwiesen worden, daß diese Meinung gar keiner weitern Widerlegung bedarf. Ich gehe also zu dem Fall über, wenn der Gegenstand der Verletzung bey dem Kaufer nicht mehr vorhanden ist. Es lassen sich hier wieder zwey Fälle gedenken.

i) Der Kaufer hat die Sache an einen Dritten ver. äussert. Daß hier dennoch der verletzte Verkäufer von dem Kaufer noch immer Entschädigung fordern könne, wenn die Veräußerung arglistig, um den Ansprüchen des Verkäufers auszuweichen, und diese dadurch zu vernichten, geschähe, leidet keinen Zweifel. Denn die Regel öolus - pro possessione esc'°°), flndet auch bey persönlichen Klagen Statt. Aber streitiger ist es, ob die Entschädi, gungs. Forderung des Verkäufers auch in dem Falle be« gründet fey, wenn die Veräußerung in gutem Glauben geschähe? Peter von Tsullieu ^) läugnet dieß schlechter«

dings,

9g) Lelecr. iur. Huieit. 1.1b. ll. «p. ^."

99) De errrorib. ?rsgm»licor. Oecsck XXlll. Lrr.

100) ^. >z>. <is «Kv. «F. S, den 6. Th. dieses CommentarSund dessen i. Abth. h. 474. S. 62.

,) vis». 6e u«u rsmeäii l« ». Ooä. 6e rezc. venä. re sl!«» »«» v«I «rioct»; j» «iu, (^«ttect««. ««^. «v. Vi«. Xll. j. lo. zz«.

dings, weil der Kaufer nun die Sache nicht mehr restl« kuiren könne, zu deren Veräußerung er als Eigenthümer berechtiget war. Die Behauptung des Gegencheils würde auch für die Sicherheit des Handels und Gewißheit deS Eigenthums nachtheilige Folgen haben. Dahingegen be» Haupte« andere"), der Verkäufer könne wenigstens immer noch auf Ergänzung des wahren Werths klagen. Denn der Käufer, auch abgesehen davon, daß er durch fein eige» neS Factum das Vermögen zur Restitution der Sache vcrlohren habe, fey alternativ zur Ergänzung des wahren Werths, oder zur Restitution der Sache verbunden. Es trete alfo hier die Regel ein, die bey alternativen Verbind» lichkeiten gilt, daß wenn auch dem Schuldner das Eine zu leisten unmöglich geworden, er dennoch zur teistung des Andern verbunden bleibe. Heinrich von Cscceji ver, wirft zwar Kiefen Grund mit Recht, welchen uuch Tsullien sehr ausführlich widerlegt Hot, stimmt aber doch jener Meinung aus dem Grunde bey, ne suo facto, etsi slia nulla eius culpa sid, slii nuceac> welches die Ge, setze 5) nicht erlaubten. Ja er geht noch welker. Er glaubt ohne Bedenken behaupten zu können, daß der Rich. ker, durch die Aufhebung des ContractS, auch die Ver.

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s) ?i««i.v5 6o«uni. »ä t,. 5. p. lt. <!zp. nr. sy. t.^u> -rend^ON Oolleg. td. pr. ?sncl. d. r. §. 26. ^v«»«ue». Select. Ob5erv«, kor. 1°om. I ?. III. 0bt izi. nr. 5. 5qq, U. a. M.

g) Vi5,. cke electione tei conventi ex bnormi liesione.

^etti a<i We». tS8p. LS«, ll. §. 9. 4) Oit. Vitt. §- 14. p»5 N9- »czq. g) ^. 155. cie ckv. «'«F. i«^. /.i öS. H. s. i»

Glücks GrlZut. d. Pand. ^7. ^h. H

uußerung rescindiren, und hierdurch dem Verkaufer das Eigenthum, und mit demselben auch zugleich die Reivin« dlcation gegen den dritten Besitzer wieder herstellen könne, eben so, «IS wenn gor keine Veräußerung geschehen wäre. Denn so sey es auch bey den prätorifchen Restitutionen. Eben diese Meinung hat auch Samuel von Cscceji °) zu der seinigcn gemacht. Allein selbst prätortsche Restitutio« nen haben nicht immer die Wirkung, daß dadurch Ge» schafte rescinditt werden, welche mit einem Dritten ge« schlössen worden sind ^); um wie viel weniger kann eine so folgenreiche Wirkung einem blos aus dem Grunde der Billigkeit zugelassenen Rechtsmittel beygelegt werden, wel« che das Gesetz durchaus nicht kennt ^). Ueberhaupt fällt alle Restitution weg, wo Niemand vorhanden ist/ der sich eniweder gegen die Billigkeit mit dem Schaden des An« dern, dem keine Schuld zur last fallt, zu bereichern sucht, oder sich einer Arglist oder Ungerechtigkeit schuldig gemacht hat, welche Nach Recht und Billigkeit nicht ungestraft bleiben kann °). Nach dieser Ansicht kann also im Falle einer geschehenen Veräußerung des ObjectS der Verletzung nur dann eine Enrschädigungssorderung Statt finden, wenn sich der Käufer entweder dadurch arglistig des Besitzes der Sache zu entäußern suchte, um die Ansprüche des Ve» kaufers zu vereiteln, oder durch die Veräußerung wirklich bereichert worden ist '°). ^

2) Wie

6) lur. civ. cdncrov. li. e. <)u. A.

7) S. meine Opusculs iurici. kssc. II. psg. söZ» 5qq. g) ei«i«lnön,vvs sci 6o«e/m» <:. I. nor. p. psg. 424.

9) E. meine Oi'uscnl» a< a. O. psg 291.

10) />. l^. 26. ,2. 6z. §. 5. oke co»Äc/. vo^r Lommenk. sck P,n6. d. l. §. 19. ?rovl.l.i»u cvllecttn. iur. civ« vis,. XII. K. «vi

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