perfectum est, nisi forte posterius vel iure militari sit factum vel in eo scriptus est qui ab intestato venire potest: tunc enim et posteriore non perfecto superius rumpitur.

Zugleich gewinnen wir hiemit den Schlüssel zur Erklärung einer Frage, die ich mir früher [meine Bon. Poss. II. 1. S. 283. unten] noch nicht zu lösen verstand. Jeder auch lediglich prätorisch zur b. p. ab intestato Nächstberechtigte hat, wenn er diese b. p. wirklich agnoscirt, die doli exceptio gegen den Eingeseßten des iure factum testamentum, das unter der mit positiv-hinweisendem Element verbundenen contraria voluntas incidirt worden ist. So muß er also auch durch die sec. tab. gegen die Civiltestamentserben geschüßt sein, wenn der Erblasser nicht bloß unter Hinweisung auf ihn das iure factum testamentum incidirte, sondern wenn er um seinetwillen ein zweites signirtes Testament machte und ihn darin einseßte.

Wir haben schon oben den Saß für lediglich prätorisch aufrechterhaltene Testamente kennen lernen (Ziff. 34. Nr. cc.), daß, wenn der Prätor den hierin Eingeseßten schüßt, er dann auch weiter die Rechte derer aufrecht hält, deren Rechtsstellung wieder von diesem Eingeseßten abhängt. Eine einzelne Anwendung hievon, welche spes ciell mit Bezeichnung auf dies unser test. post. imperf. in den Quellen erwähnt wird, ist die, daß die c. t. b. p. liberorum gegen ein solches Testament mög lich ist 21).

21) Fr. 12. §. 1. de b. p. c. t. 37. 4. Si testamentum exstet iure factum quo filius exheredatus est, sequens imperfectum in quo praeteritus sit filius, posteriore testamento praeteritus recte petet bonorum pos

C. Aufrechthaltung der tabulae signatae, die durch einen vor dem mortis tempus wieder weggefal lenen postumus rumpirt worden sind.

In den Nummern A. und B. (Ziff. 35. 37.) hat das testamentum non iure factum signatum in seiz nem Gegensag zum iure factum einer sehr umfangrei chen Untersuchung bedurft. Neben diesem non iure factum und dem (früher, Ziff. 33. 34., besprochenen) irritum testamentum führt Gaius, als dritten Fall der prätorisch aufrechterhaltenen Testamente, das testamentum ruptum auf. Es wird dies nur einer kurzen Erklärung bedürfen.

1) Das ruptum testamentum ist, zusammen mit dem irritum, von dem non iure factum durch den Unterschied getrennt, daß jene beiden erst nach der Errichtung civilrechtlich ungültig werden, während legteres es von Anfang an ist; Gai. II. 147.: non tamen per omnia inutilia sunt ea testamenta quae vel ab initio non iure facta sunt vel iure facta postea inrita facta aut rupta sunt. Unter diesem ruptum testamentum, als prätorisch aufrecht erhaltenem, sind aber nicht alle Fälle rumpirter Testamente verstanden. Es handelt sich vielmehr lediglich um den ganz speciellen Fall der Ruption durch einen vor dem Tode des Erb

sessionem, si remoto [quoque; del. Mommsen] filio potiores sunt in ea hereditate posteriore testamento scripti heredes: et ita ius habet, ut, cum is, contra quem filius petit bonorum possessionem, amoto filio possit optinere hereditatem, filius quoque recte videatur petere bonorum possessionem, si vero ille non possit optinere hereditatem, filius quoque excludatur.

lassers schon wieder verstorbenen Postumus; fr. 12. pr. de iniust. rupt. (Ulp.): postumus praeteritus vivo testatore [natus; del. Mommsen] decessit; fr. 8. §. 3. de iure cod.: nam et si postumus natus ruperit testamentum et decesserit. Die Bedeutung der prätorischen Aufrechthaltung ist zunächst die schwä chere, allen drei Fällen gemeinsame. Der Eingefeßte kann, falls nur Signirtsein der tabulae vorliegt, sec. tab. b. p. erlangen (Gai. II. 147.: nam si septem testium signis signata sint testamenta, potest scriptus heres secundum tabulas bonorum possessionem petere). Diese ist cum re [hereditatem optinebit, Gai. II. 148.], wenn nemo sit alius iure civili heres (der hier nur als Civilintestaterbe denkbar ist); also: wenn gar kein Civilintestaterbe vorhanden ist, oder wenn der nächstvorhandene sein Recht nicht geltend macht bezw. selbst in diesem Testament instituirt ist, Gai. II. 149. Zu diesem rein prätorischen Schuße ist dann aber (gleichartig wie beim non iure factum testamentum durch das Antoninische Rescript der Rechtsschuß auch gegen die Civilintestaterben hinzukam) ein absolutes rem obtinere hinzugetreten. Da demnach die (hier allein denkbaren) Civilintestaterben durch ein solches Testament definitiv ausgeschlossen werden, so liegt nur noch nach iuris scrupulositas, nicht aber mehr im practischen Sinn, eine Testamentsruption vor. Indem das Testament iure errichtet worden und der nachher eingetretene Aufhebungsgrund mortis tempore, wo das Testament ja erst in wirkliche Rechtsgültigkeit nach Außen tritt, schon wieder hinweggeräumt war, so ist im practischen Sinn eine wirkliche Aufhebung hier gar nicht eingetreten; fr. 12. pr. de iniust. rupt.: licet iuris scrupulositate nimiaque suptilitate testamentum

ruptum videatur, attamen si signatum fuerit testamentum, bonorum possessionem secundum tabulas accipere heres scriptus potest, remque optinebit 22), ut et divus Hadrianus et imperator noster rescripserunt.

2) Auch die, von der Aufrechthaltung der Rechts: stellung des in diesem ruptum testamentum Eingeseßten abhängigen, Rechte Anderer werden demgemäß mit aufrecht erhalten. Also insbesondere (fr. 12. pr. cit.): idcircoque legatarii et fideicommissarii habebunt ea quae sibi relicta sint securi. Und (fr. 8. §. 3. de iure cod.): wenn der Erblasser in solchem Testamente später zu machende Codicille im Voraus confirmirt, und die codicilli dann in der Zwischenzeit nach Erscheinen und vor Wiederwegfall des Postumus verfaßt hat: nihilominus codicilli valent.

46. III. Extiren der tabulae. Zu den Er: fordernissen, daß es sich um tabulae testamenti handeln muß (3iff. 28-34.), und daß diese signirt sein müssen (3iff. 35-45.), kommt als drittes prätorisches Erforderniß, daß diese tabulae extiren müssen. Bieten uns die Quellen in Betreff des vollen Verständnisses jener ersten beiden Erfordernisse bedeutende Schwierig

22) Auf den ersten Blick scheint es, daß dies absolute rem optinebit [also das cum re- sein nicht bloß wenn nemo alius sit iure civili heres, sondern das allgemeine cum re-sein] hier als durch Rescript des „Hadrianus et imperator noster" eingeführt von Ulpian bezeugt würde. Aber es ist noch eine andere Auffassung für uns möglich. Denkbar ist auch, daß hier eine Interpolation Justinians vorliege. S. darüber unten Ziff. 47. Anm. 28.

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feiten, so ist umgekehrt dieses dritte sehr einfach verständlich und daher auch in Kurzem zu erledigen.

1) Die Vorschrift des Extirens ist an die Stelle der früheren Edictalvorschrift des Proferirens der tabulae getreten [Bd. I. dies. Serie S. 438 ff.]. Früher war der heres aus einem schriftlichen Civiltestamente, das er nicht proferiren konnte, nicht in der Lage sec. tab. b. p. zu erbitten. Das ist durch das Erforderniß des bloßen Extirens geändert worden, aber in diesem vom Prätor festgehaltenen Erforderniß des Extirens sige nirter tabulae liegt denn doch, daß, wie die vorstehenden Untersuchungen gezeigt haben, keineswegs alle testamentarischen Civilerben in der sec. tab. b. p. Aufnahme gefunden haben [Bd. II. dies. Ser. S. 102. Anm. 37.].

Dem Proferiren der tabulae, auch wenn es nicht mehr Erforderniß zur Erlangung der sec. tab. b. p. war, hat doch immer noch eine gewisse Bedeutung inne gewohnt. Es kann das Proferiren nöthig oder wenigs stens doch wichtig sein, um die äußere Erscheinung des Testaments, insbesondere die Signationsfrage, sicher festzustellen; fr. 9. h. t. (Pomp.): Ut bonorum possessio secundum pupillares tabulas admitti possit, requiritur an patris testamentum signatum sit, licet secundae tabulae resignatae proferantur.

Findet die Prolation nicht statt, so kann behufs edictaler Erlangung der b. p. sec. tab. ein anderweiter Beweis (z. B. daß die tabulae bei einem Depositar oder Diebe sich befinden) dem Erforderniß, daß es certum sit eas extare, Genüge leisten, fr. 1. §. 2. h. t. Die Apertur des Testaments (Paul. sent. IV. 6. §. 3.) ist, damit sec. tab. agnoscirt werden könne, nicht nöthig, fr. 1. §. 2. cit. Irrthum in dieser Hinsicht ist