2 3 mas de presentarse la construccion gramatical muy clara, se debe observar que jurídicamente solo son aplicables al pupilo, pues que para ser tutor basta ser libre, aun estando sujeto á patria potestad. En uno de los títulos siguientes esplicaré la palabra caput: aqui basta decir que tiene la misma significacion que la de hombre, y que caput liberum se toma en el texto bajo una significacion mas estensa que la literal que encierra, pues que no solo escluye al esclavo sino tambien al hombre libre que está sujeto á la potestad paterna. Ad tuendum.-Esta es la diferencia esencial entre la potestad del tutor y la del señor y del padre: el objeto de las últimas, esclusivo ó principal, es la utilidad de los que las disfrutan: el de la tutela es una autoridad de defensa y de proteccion, que solo consulta al beneficio del pupilo. Esta palabra incluye tambien esplícitamente el principio de que el tutor se da principalmente á la persona, y no directamente para las cosas ó las causas, diferencia que lo separa del curador, como oportunamente se observará. Propter ætatem. -Tambien esta palabra designa otra diferencia entre la tutela y la curaduría, pues que esta se da no solo por la edad sino por otras causas diferentes. Jure civili.-0 bien porque la tutela dimanaba de las leyes, en cuyo caso pueden considerarse estas palabras como opuestas á las de derecho pretorio, ó bien porque solo los que gozaban de la ciudadanía podian ser y recibir tutores. En esta última interpretacion, la frase jure civili estará puesta en contraposicion al derecho de gentes. Data ac permissa.—La tutela legítima es dada inmediatamente por la ley, la testamentaria y la dativa son autorizadas por ella. Asi entiendo estas palabras; no encuentro, sin embargo, inconveniente en considerarlas como un pleonasmo segun quieren muchos intérpretes. Tutores autem sunt, qui eam vim ac potestatem habent, ex quâ re ipsâ nomen ceperunt. Itaque appellantur tutores, quasi tuitores atque defensores, sicut æditui dicuntur, qui ædes tuentur. Los que ejercen esta potestad se 2 llaman tutores, nombre que han recibido de la misma institucion. La palabra tutores equivale á las de protectores (tuitores), y defensores, asi como se da el nombre de æditui á los que velan sobre los edificios. ORIGENES. Copiado de Paulo. (§. 1, ley 1, Permissum est itaque parentibus | liberis impuberibus, quos in potestate habent, testamento tutores dare. Et hoc in filio filiâque omnimodò tít. I, lib. XXVI del Dig.) Está permitido á los ascendientes 3 dar tutores en testamento á los descendientes impúberos que estan en su potestad. Esto tiene lugar en los procedit nepotibus tamen neptibusque ita demùm parentes possunt testamentô tutores dare, si post mortem eorum in patris sui potestatem non sint recasuri. Itaque si filius tuus mortis tuæ tempore in potestate tuâ sit, nepotes ex eo non poterunt testamentô tuô tutorem habere, quamvis in potestate tuâ fuerint: scilicèt quia, mortuo te, in patris sui potestatem recasuri sunt. hijos y en las hijas indistintamente; mas solo pueden dárselo á los nietos y nietas en el caso que despues de su muerte no tengan que recaer en potestad de su padre. Asi, pues, si tu hijo al tiempo de tu muerte está en tu potestad, los nietos que de él tengas no podrán recibir tutor por tu testamento, aunque esten en tu poder, porque despues de tu muerte han de recaer en potestad de su padre. ORIGENES. Tomado de Cayo. (§§. 144 y 146, Com. I de sus Inst.) Comentario. Testamentó.-Tres son las clases de tutelas: la testamentaria, la legitima y la dativa, de las cuales trata sucesivamente el Emperador. En este texto nos describe tan bien la testamentaria, que muy poco hay que añadir para su completa inteligencia. Dimanaba de la ley de las Doce Tablas que decia: Paterfamilias uti legassit super pecuniæ tutelæve sua rei, ita jus esto. Esplicaré estas palabras: legare queria decir legem dicere, porque el testador era considerado como una especie de legislador doméstico al disponer de sus bienes por última voluntad: pecuniæ, todos los bienes y derechos del testador que entre los antiguos se designaban de esta manera: suæ rei, los hijos que, como queda dicho anteriormente, tenian con relacion al padre, en cuyo dominio estaban, la consideracion de cosas. Tres son segun el texto las circunstancias que deben tenerse presentes en esta tutela: la persona que da el tutor, la persona á quien se da, y el modo de darse. Solo el ascendiente es el que puede dar tutor al descendiente constituido en su poder, y que no ha de recaer despues en potestad de otro; ya en testamento, ya en codicilos confirmados en el testamento (1). Recasuri. Es claro que el que entra en potestad de otro no puede tener tutor, puesto que la tutela no recae sino sobre el hijo de familia. 4 Cùm autem in compluribus aliis causis posthumis pro jam natis habentur, et in hac causâ placuit non minus posthumis quam jam natis testamento tutores dari posse: si (1) Ley 3, tit. II, lib. XXVI del Dig. Los póstumos que en estos, como 4 en otros muchos casos, tienen la consideracion de nacidos, pueden recibir tutores por testamento, con tal que, si hubieran nacido en vida modò in eà causà sint, ut, si vivis parentibus nascerentur, sui et in potestate eorum fierent. de sus ascendientes, fueran herederos suyos y estuvieran en su poder. ORIGENES. Tomado de Cayo. (§. 147, Com. I de sus Inst.) Comentario. In compluribus aliis causis.-Los póstumos, esto es, los hijos nacidos despues de la muerte del padre, se reputaban por el antiguo derecho como personas inciertas, por lo que no podian ser instituidos herederos, ni legatarios, ni recibir tutor. Esta jurisprudencia fue variando sucesivamente: asi es que Cayo, de quien tomó Justiniano las palabras que comento, ya los reputaba como nacidos en muchos casos, ampliados por el mismo Emperador, como mas adelante se dirá. El principio general es que siempre que se trata de su interés, se reputan como nacidos. In potestate. Esta es una consecuencia de lo que antes queda espuesto: la equiparacion de los póstumos á los nacidos, hace que en el caso en que estos no puedan recibir tutor, tampoco los primeros. 5 Sed si emancipato filio tutor à patre testamentô datus fuerit, confirmandus est ex sentenciâ præsidis omnimodò, id est sine inquisitione. Mas si el padre ha dado en testa- 5 mento al hijo emancipado un tutor, este debe ser confirmado por sentencia del presidente en todos los casos, esto es, sin investigacion. ORIGENES. Tomado de Modestino. (§§. 1 y 2, ley 1, tít. III, lib. XXVI del Dig.) Comentario. Emancipato. Se ha dicho antes que la patria potestad es el fundamento de la tutela testamentaria: de aqui se infiere que en rigor de derecho no debia ser subsistente el nombramiento de tutor para un hijo emancipado. Sin embargo, creyendo la ley que el cariño de los padres, ó de otras personas que daban particulares muestras de afeccion al pupilo, podia, mas bien que la cualidad del parentesco, garantizar el acierto de la eleccion, estableció que la autoridad del magistrado corroborara los nombramientos hechos por persona que no tenia potestad paterna; para salvar la inflexibilidad de los principios decretó esta intervencion de la autoridad judicial que les confiriera el valor que los testadores no podian darles. Asi el juez confirma el nombramiento hecho por el padre en una última disposicion no válida; el dado al hijo emancipado, y aun al natural á quien dejó algu nos bienes (1); y el nombrado por el patrono, por la madre, ó por una persona estraña, cuando instituyen heredero al pupilo (2). de Sine inquisitione.-Quiere decir: sin investigar las cualidades del tutor, y la conveniencia del nombramiento. No es esto especial al caso que habla el texto, sino general á todos los nombramientos hechos por el padre, que requieren la aprobacion judicial: al contrario, la confirmacion del tutor nombrado por otra persona cualquiera requiere la investigacion (3). Comparacion de las doctrinas de este titulo con las del derecho español. Muy parecidas son las doctrinas de este titulo con las de nuestro derecho (4) hay sin embargo algunos puntos de discordancia que conviene notar. Uno de ellos, que deja sin uso gran parte de las leyes romanas que se refieren á la tutela testamentaria, dimana de los principios que antes quedan sentados: el abuelo no tiene poder paterno sobre sus nietos; y por lo tanto estan revocadas todas las disposiciones que en nuestro derecho antiguo se fundaban en la misma teoria. Advertiré, antes de pasar adelante, que soy de opinion de que las leyes patrias, aun cuando solo hablan de los tutores dados en testamento (5), son estensivas tambien á los nombrados en codicilos nuncupativos, porque estos, como en su lugar manifestaré, requieren las mismas solemnidades que los testamentos abiertos (6). Del mismo modo que sucedia entre los romanos, nuestras leyes, si bien consideran á la patria potestad como origen de la tutela testamentaria, estienden la facultad de nombrar tutor en última disposicion á personas, que no estando revestidas del poder paterno, dan señaladas muestras de afeccion á los huérfanos, pero prescribiendo tambien la confirmacion judicial para dejar á salvo el rigor de los principios. Asi es que el padre natural (7), la madre legitima y la natural (8), y un (1) S. 4, ley 4, tit. III, lib. XXVI del Dig.; y ley 4, tít. XXIX, lib. V del Cód. (2) Ley, tit. II, lib. XXVI del Dig. §. 1 de la ley 1, tít. III del mismo libro; y ley, tit. XXVIII, lib. V del Cód. (3) §. 2 de la ley 4, tit III, lib. XXVI del Dig. (4) Tit. XVI, Part. IV. (5) Leyes 2, 6 y 9, tit. XVI, Part. VI. (6) Ley 2, tit. XVIII, lib. X de la Nov. Rec. (7) Ley 8, tit. XVI, Part. VI. (8) Ley 6, tit. XVI, Part. VI. estraño (1), pueden nombrar tutor al huérfano á quien instituyen heredero (y aun la madre al que solo deja una manda); todos estos nombramientos estan sujetos á la aprobacion judicial. A esta confirmacion damos el nombre de discernimiento del cargo, y aunque la ley lo limita á algunos casos solamente, la práctica lo estiende á todos los tutores, á escepcion de la madre y de los autorizados por el testador para administrar sin semejante requisito. El juez, antes de otorgar el discernimiento, debe investigar la utilidad que puede resultar al pupilo la diferencia que hacen algunos de nuestros autores de confirmacion con investigacion y sin investigacion, está copiada de las leyes romanas, pero no es conforme ni con la letra ni con el espíritu de las nuestras. La confirmacion del juez es necesaria respecto del nombramiento que ha recaido en persona hábil por la ley para la tutela, y ha sido hecho por el padre, por la madre ó por otro que haya instituido por heredero al huérfano (2): mas es voluntaria respecto del nombramiento verificado por la madre que solo dejó al hijo parte de sus bienes (3). TITULUS XIV. Qui dari tutores testamento TITULO XIV. De las personas que pueden ser nombradas tutores en testamento. 1 Dari autem potest tutor non solùm paterfamilias, sed etiam filiusfamilias. Puede ser nombrado tutor, no solo el padre de familia, sino tambien el hijo de familia. ORIGENES. Tomado de Papiniano. (Lev 9, tít. VI, lib. I del Dig.) Comentario. Filiusfamilias.-El hijo de familia, como se ha dicho antes, con relacion á los oficios y cargos públicos era reputado como padre de familia (4). Esto no era peculiar á la tutela testamentaria, á que se concreta en este título, sino comun á todas. Sed et servus proprius testamentô cum libertate rectè tutor dari potest. Sed sciendum est, eum, et Puede igualmente ser nombrado 1 tutor en testamento el esclavo propio á quien se da la libertad. Mas debe (4) Ley 8 citada. (2) Leyes 3, 6 y 8, tit. XVI, Part. IV. (3) Ley 6 citada. (4) Ley 9, tit. VI, lib. I del Dig. |