25537 D. JUSTINIANI INSTITUTIONUM LIBRI IV. PROUT AD FIDEM MSS. ALIORUMQUE CRITICES SUBSIDIORUM SCHRADERO, CLOSSIO, TAFELLIO, ET MAYER PROFESSORIBUS TUBIGENSIBUS BEROLINI FUERUNT EDITI, HISPANIS TYPIS NUNC PRIMUM MANDATI. CURSO HISTORICO-EXEGÉTICO DEL DERECHO ROMANO COMPARADO CON EL ESPAÑOL, por Don Pedro Gomez de la Serna. TOMO SEGUNDO. MADRID.-1850. Imprenta de la Compañía de Impresores y Libreros del Reino. NIVERSIDAD CENTR DONACIÓN PACHECO) BIBLIOTECA Interrumpió el Emperador Justiniano los modos universales de adquirir para hablar de los legados y de los fideicomisos, que son una parte integrante de las últimas voluntades. Anudando ahora la tarea que dejó interrumpida pasa á tratar de las sucesiones abintestato, esto es, de las que en defecto de voluntad espresa del finado se defieren por la ley á las personas que unidas mas estrechamente con él habrian sido probablemente las llamadas á sucederle si hubiera manifestado su intencion. Práctica antigua ha sido en las Universidades literarias de España la de ú omitir los doce primeros títulos de este libro, ó hacer solamente una ligera esplicacion de lo que contienen. Esto dimanaba, ya de que su interés es casi puramente histórico, ya de que lo mas útil que contienen bajo el punto de vista práctico ha sido objeto de anteriores esplicaciones, ya por último, de que la novela 118, base de nuestro actual derecho de sucesion intestada, y se puede decir tambien que de toda la Europa, cambió absolutamente las condiciones antiguas de este modo de suceder, introduciendo un método menos conforme sin duda con la historia, pero mas filosófico, y que satisface mejor á los fines que el legislador debe proponerse. En el método que he adoptado no cabe hacer la omision absoluta de los primeros títulos de este libro: bajo el aspecto histórico son muy recomendables; pero tomando un término medio, me limitaré en los comentarios á hacer las indicaciones mas necesarias para facilitar la inteligencia de los testos. 1 Intestatus decedit, qui aut omninò testamentum non fecit, aut non jure fecit, aut id, quod fecerat, ruptum irritumve factum est, aut nemo ex eo hæres extitit. Muere intestado el que no ha hecho absolutamente testamento, ó no lo hizo con arreglo al derecho, ó cuando el que otorgó se ha roto ó ha venido á ser inútil, ó no ha producido efecto por falta de adicion de la herencia. ORIGENES. Conforme con Ulpiano. (Ley 1, tit. XVI, lib. XXXVIII del Dig.) Comentario. Aut omninò testamentum non fecit.-El que no hace testamento es intestado de hecho, como dice Teófilo en su parafrasis, para distinguirle de los demas que habiendo hecho testamento se consideran como intestados por no producir efecto su última voluntad. Non jure fecit.-El que hace testamento sin observar las solemnidades internas y esternas establecidas por las leyes, muere intestado de derecho: asi sucede, por ejemplo, con el que no instituye ó deshereda á los hijos en los términos que en su lugar se ha espuesto; asi tambien con el que no emplea el número de testigos y los demas requisitos prevenidos para la subsistencia del tes tamento. Ruptum irritumve.-Alude la palabra ruptum á los testamentos que siendo válidos en su origen se rompian, ó por la agnacion de un póstumo, ó por la cancelacion que de ellos hacian los testadores, como no fuera por la formacion de un nuevo testamento, porque en este caso habia lugar á la sucesion testamentaria y no á la legitima. La capitis-diminucion hacia inútil, irritum, el testamento anterior á ella: la reintegracion no le revalidaba, á lo menos con arreglo á los principios del derecho civil, si bien el pretor daba la bonorum posesion secundùm tabulas (1). Al testamento roto ó inútil puede equipararse el inoficioso, cuya rescision hace que el padre de familias muera intestado (2). Nemo hæres extitit.-Hemos visto antes de ahora que cuando el heredero instituido no queria adir la herencia, el testamento perdia toda su fuerza, quedando desierto ó destituido: á esto era consiguiente que el que le otorgó quedase intestado. Intestatorum autem hæreditates, ex lege duodecim tabularum, primùm ad suos hæredes pertinent. (4) S. 6, tit. XVII, lib. II de estas Inst. Las herencias de los intestados 1 corresponden en primer lugar, con arreglo á la ley de las doce tablas, á los HEREDEROS SUYOS. ORIGENES. (Copiado de Gayo. (§. 1, Com. III de sus Inst.) Comentario. Primùm.-Al considerar en el título octavo del libro primero á la familia romana, vimos que en sus principales acepciones, ya comprendia á los descendientes que estaban sometidos al poder del gefe de la familia, ya á aquellos que por haberse encontrado bajo la potestad del mismo padre, ó porque lo hubieran estado á no suceder el fallecimiento de este, se hallaban unidos con el vínculo civil de la agnacion. Esta consideracion de la familia es la base de que partian las leyes de las doce tablas al hacer los llamamientos para la sucesion intestada. 2 Sui autem hæredes existimantur, ut et suprà diximus, qui in potestate morientis fuerunt: veluti filius filiave, nepos neptisve ex filio, pronepos proneptisve ex nepote, ex filio nato, prognatus prognatave. Nec interest, utrum naturales sint liberi, an adoptivi (a). Quibus connumerari necesse est etiàm eos, qui ex legitimis quidem matrimoniis non sunt progeniti, curiis tamen civitatium dati secundùm divalium constitutionum, quæ super his positæ sunt, tenorem, suorum jura nanciscuntur (b). Nec non eos, quos nostræ amplexæ sunt constitutiones, per quas jussimus, si quis mulierem in suo contubernia copulaverit, non ab initio affectione maritali, eam tamen, cum quâ poterat habere conjugium, et ex eâ liberos sustulerit, posteà verò, affectione procedente, etiàm nuptialia instrumenta cum eà fecerit, filiosque vel filias habuerit: non solum eos liberos, qui post dotem editi sunt, justos et in potestate esse patribus, sed etiàm anteriores, qui et his, qui posteà nati sunt, occasionem legitimi nominis præstiterunt; quod obtinere censuimus, etiamsi non progeniti fuerint, post dotale instrumentum confectum li Son HEREDEROS SUYOS, como he- 2 mos dicho ya, los que estuvieron en poder del difunto al tiempo de su muerte, como el hijo, la hija, el nieto, la nieta, hijos de hijo, el biznieto ó la biznieta, hijos de nieto que sea tambien hijo de hijo. Indiferente es que sean descendientes naturales ó adoptivos (a). Entre los HEREDEROS SUYOS deben contarse igualmente los que no habiendo nacido de matrimonio legítimo son legitimados por oblacion à la curia, con arreglo á las constituciones imperiales (b). Este es estensivo á aquellos á que se refieren nuestras constituciones en que mandamos, que si alguno hubiere vivido con una muger sin intencion en un principio de casarse, pero con la que hubiera podido hacerlo, y tuviere hijos de ella, y despues queriendo contraer matrimonio otorgare las escrituras nupciales y posteriormente tuviere hijos ó hijas, no solo serán legítimos y estarán en poder del padre los hijos habidos despues de la constitucion de la dote, sino tambien los anteriores, que dieron ocasion á los otros de nacer legitimos. Determinamos tambien que esto se observara aun cuando no naciere ningun hijo despues del |