habeant. Sed ità demùm pristinum cendientes que, á no mediar la asignacion, hubieran sido admitidos á la herencia del liberto. Pero estos recobran su antiguo derecho si aquel á quien se hubiere hecho la asignacion muriere sin descendientes. ORIGENES. Conforme con Ulpiano. (Ley 1, tit. IV, lib. XXXVIII del Dig.) Comentario. Licere parenti.-El derecho de hacer la asignacion corresponde solo al ascendiente manumisor: esto es de tal modo, que á pesar de que los descendientes del patrono son comunmente reputados como manumisores, no pueden asignar á uno de sus descendientes el mismo liberto que les asignó su padre (1). Uni ex liberis assignare libertum.-Con arreglo al derecho antiguo el patrono que moria antes que el liberto, no tenia ningun derecho á su sucesion; este quedaba reservado á los hijos del patrono, que entraban á suceder segun su grado. El senado-consulto de que nos habla el testo, por la facultad que dió al patrono de asignar el liberto á uno de sus hijos, vino á prorogar los derechos del asignante para despues de su muerte. No es necesario que la asignacion se haga precisamente á uno de los hijos, puede hacerse á varios, como dice Ulpiano (2) despues de hacerse cargo de que el senado-consulto habla en número singular. - Nullis liberis relictis.· Concluida la línea del descendiente á quien se hizo la asignacion, renace el derecho en los demas descendientes del patrono, porque el derecho de patronato que da la asignacion, es personalísimo á aquel á quien lo otorgó el patrono (3). Nec tantùm libertum, sed etiàm libertam, et non tantùm filio nepotive, sed etiam filiæ neptive assignare permittitur (a). Datur autem hæc assignandi, facultas ei, qui duos pluresve liberos in potestate habebit, ut eis, quos in potestate habet, assignare ei libertum libertamve liceat (b). Undè quærebatur, si eum, cui assignaverit, posteà Puede asignarse no solamente un 1 liberto, sino tambien una liberta, tanto à favor de un hijo ó de un nieto como de una hija ó de una nieta (a). Esta facultad se da al que tiene dos ó mas descendientes en su poder, de manera que pueda asignar el liberto ó la liberta á favor de aquellos que estan en su potestad (b). De aquí dimanó la cuestion de si en el caso (1) Ley 8, tit. IV, lib. XXXVIII del Dig. 3 emancipaverit, num evanescat assignatio? Sed placuit evanescere, quod et Juliano et aliis plerisque visum est. de emancipar al descendiente á quien habia hecho la asignacion, esta quedaria desvanecida. Prevaleció que quedara desvanecida; opinion adoptada por Juliano y por la mayor parte de los jurisconsultos. ORIGENES. (a) Conforme con Ulpiano. (§§. 1 y 2, ley 3, tit. IV, lib. XXXVIII del Dig.) Comentario. Nepotive neptive. - Puede hacerse la asignacion á los descendientes de grado mas remoto, en daño de los mas próximos, y por consiguiente de los herederos presuntos del patrono (1); y no es obstáculo para esto que los favorecidos con la asignacion, á la muerte del asignante recaigan en potestad paterna de otro (2). Quos in potestate habet.-El patrono no puede nombrar para su liberto herederos que la ley no ha señalado, sino solo dar la preferencia á alguno ó algunos de ellos. A pesar de esto tenemos una declaracion espresa en el Digesto (3), en que se dice que un patrono que tiene dos ó mas hijos en su poder, puede asignar un liberto al hijo emancipado. Nec interest, testamento quis assignet, an sine testamento, sed etiàm quibuscumque verbis hoc patronis permittitur facere, ex ipso senatusconsulto, quod Claudianis. temporibus factum est, Suillo Rufo et Ostorio Scapulâ consulibus. Es indiferente que la asignacion 3 se haga en testamento ó sin testamento y en cualesquiera términos, con arreglo al mismo senado-consulto que fue hecho en el imperio de Claudio, siendo consules Suilo Rufo y Ostorio Scapula. ORIGENES. Conforme con Ulpiano. (SS. inicial y 3, tit. IV, lib. XXXVIII del Dig.) Comentario. Quibuscumque verbis.-Del mismo modo para revocar una asignacion hecha basta manifestar la voluntad contraria (4). (1) SS. inic. y 1, ley 3, tit. IV, lib. XXXVIII del Dig. (2) SS. 2 y 3, ley 3, tit. IV, lib. XXXVIII del Dig. (3) Ley 9, tit. IV, lib. XXXVIII del Dig. En el libro primero de esta obra (1) he manifestado que la frase bonorum-possessio era una de las palabras nuevas de que se valieron los Pretores para suplir, ayudar y corregir el derecho civil, y que queria decir la herencia dada en virtud del edicto del pretor. Alli justifiqué tambien la traduccion que doy á esta palabra, version admitida por muchos aunque no aceptada por todos. Creo que debo hacer alguna ligera esplicacion respecto al origen de la bonorum posesion, antes de entrar en el exámen de las doctrinas que este titulo comprende. La herencia, en el sentido estricto de la palabra, era de derecho civil, y la accion para pedirla era una reivindicacion verdadera, que estaba sujeta como tal á fórmulas rigorosas é inflexibles establecidas para entablarla; una de ellas consistia en que el magistrado señalase los respectivos papeles de demandante y demandado que cada uno de los litigantes debia tener en el juicio. No me detengo ahora en esta materia, porque tiene su lugar oportuno en que con mas facilidad se pondrá al alcance de todos, por lo que me limitaré á hacer aquí las indicaciones mas precisas. Por regla general el que debia tener la consideracion de demandado en un juicio en que se trataba de reivindicar alguna cosa, era el que la poseia. Pero esta posesion no podia seguir la misma regla cuando se trataba de la herencia, que cuando el litigio versaba acerca de otra cosa. En efecto, en las demas cosas habia por punto general entre los dos litigantes uno que poseyera: no sucedia asi en la herencia, porque cuando se suscitaba un pleito acerca de ella, no habia realmente persona que la poseyera, pues que no podian considerarse sus poseedores los que tenían en su poder las cosas hereditarias, lo que daria por resultado que la herencia tuviese tantos poseedores cuantos fuesen los objetos comprendidos en ella. Era necesario, pues, en este caso, que diera el pretor la posesion interina á aquel que en su concepto tuviera mejor derecho á la herencia: de aquí provino que se la concediera al que presentaba un testamento revestido de todas las solemnidades esteriores, y en su defecto al que con arreglo á la ley debia ser heredero abintestato. Hé aquí el origen las dos bonorum posesiones, secundùm tabulas y unde legitimi. Dada de este modo la posesion de la herencia á uno de los que la pretendian, si no tenia su contrario bastante confianza en las pruebas, se veia en el caso de abandonar el proceso: por esto la posesion dada por el pretor fue considerada como un medio subsidiario que producia la ventaja de que disfrutasen la herencia algunas personas que no eran herederos con arreglo al derecho civil. Este remedio pretorio, que venia á apoyar el principio de que era de interés general que las herencias no estuvieran vacantes, y que convenia alentar á los que desde luego se presentaban á pedir las que podian serles peligrosas, dió lugar á que los pretores previniesen en sus edictos, que si no habia heredero legitimo, darian la posesion de los bienes hereditarios á los parientes mas próximos, y á falta de estos al cónyuge superviviente: estas dos bonorum posesiones son las llamadas unde cognati y unde vir et uxor. Desde entonces comenzó la sucesion pretoria que vino despues á formar un sistema opuesto al del derecho civil, porque los pretores no se contentaron con auxiliarle y suplirle, sino que tambien le corrigieron, introduciendo las bonorum posesiones contra tabulas y unde liberi, á favor de los mismos á quienes el derecho civil negaba la herencia. Aunque hablando en un sentido estricto ni la bonorum posesion es herencia, ni el bonorum poseedor heredero, sin embargo, como suelen observarse para unos y otros iguales reglas, de aqui dimana que el jurisconsulto Paulo (1) diga que bajo la denominacion de herencia se comprende tambien la bonorum posesion, y que el mismo jurisconsulto (2) y Ulpiano (3) manifiesten que el bonorum poseedor es reputado en todas las causas como heredero. No puede negarse, sin embargo, que habia algunas diferencias entre la herencia y la bonorum posesion; tales son que la herencia daba el dominio quiritario, á lo que era consiguiente que al heredero y contra el heredero competian las acciones que dimanaban de la ley: al contrario, el bonorum poseedor no adquiria el dominio quiritario mientras no lo obtenia por la usucapion, y solo podia entablar ó ser perseguido por acciones útiles. En otro lugar queda esplicado en qué se diferencia la bonorum posesion de la posesion de los bienes (4). Jus bonorum possessionis introductum est à prætore emendandi La BONORUM POSESION fue introducida por el pretor para corregir el (1) Ley 158, tit. XVI, lib. L del Dig. (2) Ley 117, tit. XVII, lib. I del Dig. (5) Ley 2, tit. 1, lib. XXXVII del Dig. veleris juris gratiâ. Nec solum in intestatorum hæreditatibus vetus jus eo modo prætor emendavit, sicut suprà dictum est, sed in eorum quoque, qui testamento facto decesserint (a). Nam si alienus posthumus hæres fuerit institutus, quamvis hæreditatem jure civili adire non poterat, cum institutio non valebat (6), honorario tamen jure bonorum possessor efficiebatur, videlicet cum à prætore adjuvabatur (c): sed et hic à nostrâ constitutione hodiè rectè hæres instituitur, quasi et jure civili non incognitus. antiguo derecho, y no solamente lo corrigió en las herencias abintestato, como hemos espuesto anteriormente, sino tambien en las de los que morian con testamento (a). En efecto, cuando un póstumo ageno era instituido heredero, aunque con arreglo al derecho civil no podia adir la herencia, porque era nula la institucion (b), sin embargo, por derecho honorario adquiria la BONORUM POSESION Con el auxilio del pretor (c). Mas hoy el póstumo ageno, en virtud de una constitucion nuestra, puede ser instituido válidamente heredero, y está reconocido como tal por el derecho civil. ORIGENES. (a) Conforme con Ulpiano. (Ley 1, tit. VI, lib. XXXVIII del Dig.) (b) Conforme con Gayo. (§. 262, Com. II de sus Inst.) (c) Conforme con Paulo. (Ley 3, tit. XI, lib. XXXVII del Dig.) Comentario. Emendandi veteris juris.—Enmendó el pretor el antiguo dereebo civil mitigando su rigor en muchas ocasiones, como hemos tenido ya ocasion de ver y como veremos mas adelante. |