8

hagan en fraude del senado-consulto (1). Indiferente es para que tenga fuerza que se haya prestado el dinero con usuras ó sin usuras (2). Pero no por esto debe creerse que queda despojado de toda accion el que presta dinero á un hijo de familias que por razon de estudios ú otra causa loable está ausente de la casa paterna, y necesita lo que toma en mútuo para sus gastos indispensables, con tal que el que se le da no esceda de lo que sin duda no le negaria si estuviera presente un padre dotado de prudencia (3). Es claro que el senado-consulto no tiene lugar en el caso que el dinero recibido en mútuo se haya convertido en utilidad del padre (4), y mucho menos cuando este haya consentido en el préstamo (5).

In parentis potestate.-Como los hijos en el peculio castrense y cuasi-castrense se reputan como padres de familias, no se estiende á ellos, en cuanto alcance dicho peculio, la prohibicion del senadoconsulto Macedoniano (6), del que está del todo libre el que se halla militando (7).

Illud in summâ admonendi su- | mus, id, quod jussu patris dominive contractum fuerit, quodquè in rem ejus versum erit, directò quoquè posse à patre dominove condici, tamquàm si principalitèr cum ipso negotium gestum esset. Ei quoquè, qui vel exercitoriâ vel institoria actione tenetur, directò posse condici placet, quià hujus quoquè jussu contractum intelligitur.

Por último, debe advertirse que 8 lo que podemos pedir del padre ó del señor por la accion quod jussu ó por la de in rem verso, podemos tambien solicitarlo por la condiccion directamente, como si hubiéramos contratado con el padre ó con el señor en persona. Podemos tambien entablar directamente la condiccion contra aquel á quien tenemos facultad de perseguir por la accion exercitoria ó institoria, porque por órden suya se ha contraido la obligacion.

ORIGENES.

Conforme con Labeon. (Ley 84, tit. II, lib. XVII del Dig.)

Comentario.

Directò posse à patre dominove condici.-Los jurisconsultos introdujeron la condiccion en este caso, dando asi ademas del me

(1) S. 3, ley 7, tit. III, lib. XIV del Dig.

(2) S. 9 de dicha ley 7.

(3) S. 13, ley 7 del mismo titulo y libro; y ley 5, tit. XXVIII, lib. IV del Cód.

(4) S. 12 de dicha ley 7.

(5) S. 11 de dicha ley 7; y ley 12 del mismo titulo y libro.

(6) S. 5, ley 1; y ley 2 del mismo titulo

y libro.

dio indirecto que antes existia en virtud del derecho pretorio, otro medio directo. La condiccion no nace en este caso del contrato en que ha tomado parte el esclavo. Para comprender mejor esto, debe notarse que la palabra condiccion en el siglo mas floreciente de la jurisprudencia tomó una estension de que antes carecia, pues que se concedió contra los que de cualquier modo se hubieran enriquecido con perjuicio de otro, y contra aquellos que no habiendo tomado parte en un contrato, hubieran, sin embargo, ejercido en él una influencia tal que moviera á las partes á celebrarlo por la confianza que habian hecho que la una tuviera en la otra (1). Hẻ aquí la razon por que en los casos en que la utilidad habia sido para el señor, de in rem verso, ó en el en que el esclavo habia estado especialmente autorizado para contratar, quod jussu, ó generalmente en los casos en que habia lugar á las acciones exercitoria ó institoria, se daba la condiccion contra el dueño. Como no concurrian respecto de las acciones tributoria y de peculio los motivos que en los casos en que competian las quod jussu, exercitoria, institoria y de in rem verso dieron entrada á la condiccion, vemos que Justiniano no habla en este testo de las primeras.

Comparacion de las doctrinas de este título con las del derecho español.

De las diversas materias que comprende este título solo encontramos espresamente establecidas en nuestras leyes las que entre los romanos daban lugar á las acciones exercitoria é institoria, y al senado-consulto Macedoniano.

Las mismas obligaciones que producian entre los romanos las acciones exercitoria é institoria, recaen entre nosotros sobre los comitentes por los contratos celebrados por los factores y mancebos de comercio, y sobre los navieros por las obligaciones contraidas por los capitanes, patrones ó maestres (2), con arreglo á las leyes comunes y á las mercantiles que desenvuelven muy especialmente esta clase de contratos.

Las leyes de Partidas (3) admiten las mismas doctrinas que las romanas respecto al mútuo contraido por los hijos de familias; mas las recopiladas (4) estienden la prohibicion á toda clase de con

(1) Leyes 23 y 32, tit. I, lib. XII del Dig.

(2) Ley 7, tit. XXI, Part. IV : ley 7, tit. I, Part. V; y articulos 177, 178, 179, 191 y 621 del Código de comercio.

tratos en que los hijos de familias reciban al fiado sin consentimiento de sus padres, imponiendo penas á los que contratan con ellos, y á los escribanos que autorizan los instrumentos en que constan tales obligaciones.

Este titulo se refiere á las acciones que se dan contra los señores por consecuencia de los delitos de los esclavos, asi como en el anterior se ha hablado de las que se daban tambien contra aquellos por los contratos celebrados por estos. Con tan simple enunciacion puede conocerse que no se trata aquí de la persecucion criminal de los delitos cuyo objeto es imponer una pena pública á los que los perpetraron, porque en este punto nadie puede responder con su persona de la pena á que otro se ha hecho acreedor, y si el señor ha sido el promovedor, ó el cómplice, ó el participante del delito que ha cometido el esclavo, responderá criminalmente por su propia persona, asi como el esclavo lo hará por la suya. La persecucion de que aqui se trata es solamente la civil, porque, como hemos visto en los titulos primeros de este libro, algunos delitos se persiguen por los particulares solicitando que se impongan al culpable las penas pecuniarias que á favor del perjudicado establecen las leyes.

Ex maleficiis servorum (veluti si furtum fecerint aùt bona rapuerint, aut damnum dederint, aut injuriam commiserint) noxales actiones proditæ sunt, quibus domino damnato permittitur, aut litis æstimationem sufferre, aut hominem noxæ dedere.

Por razon de los delitos de los esclavos, tales como el hurto, el robo, el daño y la injuria, hay establecidas acciones noxales en virtud de las cuales el dueño del delincuente siendo condenado debe pagar la cantidad fijada en la condena, ó abandonar al esclavo en noxa.

ORIGENES.

Tomado de Gayo. (§. 75, Com. IV de sus Inst.)

Comentario.

Ex maleficiis.-Bajo esta palabra se comprenden los cuasidelitos, asi como en el título anterior bajo la denominacion de contratos se comprendian implicitamente las obligaciones que se derivan de los cuasi-contratos.

solo á los delitos que se persiguen por accion privada, porque, como dice Juliano, la prestacion en noxa no es estensiva á los delitos que reclaman una ejecucion pública ó un castigo capital (1). Los cuatro casos de que nos habla el testo deben considerarse como ejemplos. De aquí se infiere que las acciones noxales son adjectitiæ qualitatis respecto á los delitos, como las del título anterior lo eran con relacion á los contratos.

1 NOXA autem est corpus, quod nocuit, id est servus; noxia ipsum maleficium, veluti furtum, damnum rapina, injuria.

2

3

Se llama noxa el cuerpo que ha 1 dañado, esto es, el esclavo: noxia el delito mismo, como el hurto, el robo, el daño, la injuria.

ORIGENES.

Conforme con Ulpiano. (§. 1, ley 1, tit. I, lib. IX del Dig.)

Comentario.

Noxa.-No puede negarse que la palabra noxa se toma ademas del sentido que dicè el testo, en el del mismo delito: por esto dice Gayo, noxe appellatione omne delictum continetur (2).

Comentario.

Conventus servum noxæ dedendo liberatur.-Durante el sistema formulario si el dueño llamado ante el magistrado por razon del delito del esclavo, le abandonaba en noxa, impedia que se diese una accion contra él (1), y debia ser absuelto si el abandono lo hacia despues que el juez habia comenzado á entender en el negocio (2).

En este lugar tengo que hacerme cargo de una cuestion que en otro (3) dejé aplazada, á saber, si toda accion noxal es arbitraria, ó si por el contrario solo lo es en el caso de que lo sea por sí misma la accion à que se adhiere si se diera esta directamente contra el autor del delito. Acerca de este punto no estan acordes los autores. Du-Caurroy fundándose en el párrafo treinta y uno, titulo sesto de este libro, y especialmente en las palabras in quibus, nisi arbitrio judicis is, cum quo agitur, actori satisfaciat, velutì rem restituat, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servum dedat, condemnari debeat, y en un fragmento de Paulo inserto en el Digesto (4), en que dice el jurisconsulto, arbitrio judicis absolvi eum oportet, sostiene que la accion noxal es arbitraria. Zimmern, Schrader y Bonjean disputan por el contrario que la accion noxal solo es arbitraria en el caso de que la accion por sí misma y sin la circunstancia de noxal tuviera ese carácter. Zimmern supone ademas, que el precepto del juez que intervenia en la accion arbitraria dada noxalmente era alternativo como la condenacion misma, cosa que no parece probable, porque no producia ninguna utilidad y bastaba que la alternativa se reservase para la sentencia. Los testos alegados por Du-Caurroy no prueban demasiado en mi concepto á favor de su opinion: las palabras de las Instituciones que le sirven de apoyo pueden muy bien referirse al caso en que las acciones á que se agrega la circunstancia de noxales sean arbitrarias de por sí, como sucede con la de dolo malo y quod metus causa, las cuales cuando se dan noxalmente por el delito de un esclavo, conservan su naturaleza de arbitrarias. Menos fuerza aun me parece que tiene el fragmento citado de Paulo, porque la frase arbitrium judicis no siempre se refiere á las acciones arbitrarias, sino que se toma en un sentido mas lato, como hemos tenido ya ocasiones de observar. De notar es una diferencia esencial que hay entre las acciones arbitrarias y las noxales, diferencia que por haberse confundido ha dado lugar á esta disputa en las acciones arbitrarias el precepto del juez, jussus,

(1) S. inic., ley 21, tit. IV, lib. IX del Dig.

(2) S. 1, ley 14; y S. iníc., ley 19 del mismo titulo y libro. (3) Al comentar el §. 31, tit. VI de este libro.