testato, mientras puede haber un heredero testamentario; y acontece á las veces que cuando se defiere la sucesion intestada sea heredero suyo el que no lo era al tiempo de la muerte de aquel de cuya herencia se trata. Si filius exhæredatus fuerit.-Habla del caso de la desheredacion, porque como se ha dicho en su correspondiente lugar, para que valga el testamento en que no se instituye al hijo, es menester que se le desherede espresamente. Filio mortuo posteà.-Para que hubiere lugar á lo que dice el testo, era necesario que el hijo muriera en el intermedio, porque si antes quedase desierto el testamento, el mismo hijo seria heredero suyo. Quia non potuit.-Por ejemplo, por haber muerto antes de adir la herencia, ó por no haberse cumplido la condicion bajo la que fue instituido. Solus invenitur nepos.-El nieto por la muerte del padre, en el caso del testo, queda ocupando el primer lugar en la familia. Mas debe tenerse presente que al efecto es necesario tambien que haya sido concebido antes de la muerte del abuelo, porque si bien la época del fallecimiento no es la que determina personalmente al heredero, sirve al menos para designar las personas entre las cuales existe. Tamen avo vivo conceptus.-Los concebidos, cuando se trata de su interés, se reputan como nacidos, segun queda dicho repetidas veces. Suus hæres avo non existit. -No puede haber intervalo entre la existencia de aquel de cuya sucesion se trata y la del que le sucede, porque este último es continuacion de la persona juridica del primero. Nec ille est inter liberos avo.-La adopcion no hace subir el parentesco fingido mas allá del padre adoptivo. Quantum ad hæreditatem.-Templa aqui con razon las palabras que antes puso con relacion al nieto que habia sido concebido despues de la muerte del abuelo, nullo jure cognationis patrem sui patris tetigit, porque en otras muchas cosas, como sucede en las prohibiciones de matrimonios y en el derecho de patronato, los nietos que son concebidos despues de la muerte del abuelo se reputan descendientes. Neque bonorum possessionem petere.-Las mismas consideraciones que el derecho civil tuvo para no reputarlos como agnados, movieron al pretor á no darles como cognados la bonorum posesion. 9 Emancipati autem liberi jure civili nihil juris habent; neque enim Los descendientes emancipados 9 no tienen, con arreglo al derecho civil, derecho alguno á la sucesion : esse desierunt parentis, neque alio ullo jure per legem duodecim tabularum vocantur. Sed prætor, naturali æquitate motus dat eis bonorum possessionem unde liberi, perinde acsi in potestate parentis mortis tempore fuissent; sive soli sint, sive cum suis hæredibus concurrant (a). Itaque duobus liberis extantibus, emancipato et qui mortis tempore in potestate fuerit; sanè quidem is, qui in potestate fuerit, solus jure civili hæres est, id est, solus suus hæres est; sed cum emancipatus beneficio prætoris in partem admittitur, evenit, ut suus hæres pro parte hæres fiat (b). de su padre natural, pues que ni son herederos suyos, porque dejajaron de estar en su poder, ni estan llamados por la ley de las doce tablas á la sucesion por ningun otro título. Mas el pretor, movido por razones de equidad, les da la bonorum posesion UNDE LIBERI, como si hubieran estado bajo el poder del padre al tiempo de su muerte; y esto lo hace ó bien sean solos ó bien concurran con HEREDEROS SUYos (a). Así quedando dos descendientes, emancipado el uno, y el otro retenido en potestad al tiempo de la muerte, el que está en potestad es solo heredero con arreglo al derecho civil, esto es, HEREDERO SUYO. Pero como el emancipado es admitido á parte de la herencia por beneficio del pretor, resulta que el heredero suyo no es heredero mas que en una parte (b). ORIGENES. (a) Conforme con Gayo. (§§. 19 y 26, Com. III de sus Inst.) Comentario. Emancipati liberi.-La doctrina de este testo no solo es aplicable á los hijos emancipados, sino tambien á sus descendientes, У por consiguiente á los que tenia el hijo despues de la emancipacion, á los que habiendo nacido antes de ella y permanecido por lo tanto en poder del abuelo no habian entrado en el del padre, y á todos los casos en que los descendientes se encontraban por cualquiera circunstancia fuera del poder de sus ascendientes (1). Lo mismo sucederia si el poder paterno se hubiera disuelto ó bien por la deportacion, ó bien por la servidumbre de la pena, y obtuviera restitucion el condenado (2), aunque no por esto quedaria restablecida la patria potestad. Jure civili nihil juris habent.—Los hijos emancipados sufrian una capitis-diminucion por la que perdian el derecho de agnacion respecto á la familia á que pertenecian, y estaban por lo tanto excluidos de la sucesion con arreglo á la ley de las doce tablas, pues que ni eran herederos suyos ni agnados. (1) S. inicial, leyes 5 y 6, tit. IV, lib. XXXVII del Dig. Neque alio ullo jure.-Porque las leyes de las doce tablas solo llamaban para suceder á los herederos suyos y á los agnados, y á ninguna de estas clases pertenecian los emancipados. Naturali æquitate motus.-Aunque se haya disuelto el vínculo civil, el de la naturaleza y de la sangre queda subsistente. Iu partem admittitur.-Esto es, á la parte que hubiera pertenecido al mismo emancipado si permaneciera en potestad, que es la mitad en el ejemplo que nos pone el testo. 10 Athi, qui emancipati à parente↓ in adoptionem se dederunt, non admittuntur ad bona naturalis patris, quasi liberi, si modò, cum is moreretur, in adoptivâ familiâ sint (a). Nam vivo eo emancipati ab adoptivo patre, perinde admittuntur ad bona naturalis patris, acsi emancipati ab ipso essent, nec umquàm in adoptivá familià fuissent; et convenienter, quod ad adoptivum patrem pertinet, extraneorum loco esse incipiunt (b). Post mortem verò naturalis patris emancipati ab adoptivo, et quantum ad hunc, æque extraneorum loco fiunt, et quantùm ad naturalis parentis bona pertinet, nihilo magis liberorum gradum nanciscuntur (c): quod ideò sic placuit, quia iniquum erat, esse in potestate patris adoptivi, ad quos bona naturalis patris pertinerent, utrum 11 ad liberos ejus, an ad agnatos. Minus ergo juris habent adoptivi quàm naturales. Namque naturales emancipati beneficio prætoris gradum liberorum retinent, licet jure civili perdunt; adoptivi verò emancipati et jure civili perdunt gradum liberorum, et à prætore non adjuvantur (d). Et rectè: naturalia enim jura civilis ratio perimere non potest: nec, quia desinunt sui hæredes esse, desinere possunt filii filiæve, aut nepotes neptesve esse; adoptivi verò emancipati extraneorum loco incipiunt esse, quia jus nomenque filii filiæve, quod per adoptionem consecuti sunt, aliâ Mas aquellos que despues de ha- 10 ber sido emancipados por su ascendiente se dieron á otro en arrogacion, no son admitidos como descendientes á los bienes de su padre natural, si al tiempo de la muerte de este permanecen aun en la familia adoptiva (a). Si por el contrario viviendo el padre natural hubieren sido emancipados por el adoptivo, son admitidos á los bienes de aquel, como si despues de emancipados por él no hubieran estado jamás en una familia adoptiva, y por lo que hace al padre adoptivo empiezan á ser reputados como estraños (b). Si despues de la muerte del padre natural fueren emancipados por el adoptivo, se reputarán como estraños con relacion á este, sin adquirir el carácter de descendientes por lo que hace á los bienes del ascendiente natural (c): fúndase esto en que seria injusto que el padre adoptivo pudiese á su alvedrío determinar á quien habian de pertenecer los bienes del padre natural, si á sus descendientes ó á los agnados. Los descendientes adoptivos 11 tienen por lo tanto menos derechos que los naturales, porque estos, aunque emancipados, retienen por el beneficio del pretor su grado de descendientes que perdieron por el derecho civil; pero los adoptivos emancipados pierden por el derecho civil su grado de descendientes y no son auxiliados por el pretor (d). Y con razon, porque el derecho ci civili ratione, id est emancipatione, 12 perdunt (e). Eadem hæc observantur et in eà bonorum possessione, quam contra tabulas testamenti parentis liberis præteritis, id est, neque hæredibus institutis, neque ut oportet exhæredatis, prætor pollicetur. Nam eos quidem, qui in potestate parentis mortis tempore fuerunt, et emancipatos vocat prætor ad eam bonorum possessionem; eos veró, qui in adoptivå familiâ fuerunt per hoc tempus, quo naturalis parens moreretur, repellit (f). Item adoptivos liberos emancipatos ab adoptivo patre, sicut ab intestato, ita longè minus contra tabulas testamenti ad bona ejus admittit, quia desinunt in liberorum número esse (g). vil no puede destruir los vínculos naturales, y los descendientes, aunque dejen de ser HEREDEROS SUYOS, no pueden dejar de ser hijos ó hijas, nietos ó nietas: mas los hijos adoptivos emancipados son reputados como estraños, porque pierden por la emancipacion, que es una institucion civil, el derecho y el nombre de hijo ó de hija que habian conseguido por la adopcion (e). Lo que acabamos de decir es apli- 12 cable á la BONORUM POSESION, que el pretor promete contra las tablas del testamento del ascendiente á los descendientes que han sido omitidos, esto es, á los que no han sido ni instituidos ni desheredados cual corresponde. En efecto, el pretor llama á esta BONORUM POSESION á los descendientes sujetos al poder del ascendiente en el dia de su muerte y á los emancipados, mas rechaza á aquellos que al fallecer el ascendiente natural estaban en la familia adoptiva (f). Y mucho menos que á la sucesion ab intestato admite á la BONORUM POSESION CONTRA TABULAS á los descendientes adoptivos emancipados por el adoptante respecto á los bienes de este, porque aquellos dejan de estar en el número de sus descendientes (g). ORIGENES. (a) Conforme con Ulpiano. (§§. 3 y 8, tit. XXVIII de sus reglas.) Comentario. At hi.-Establecióse en el párrafo anterior como principio general que los hijos emancipados eran llamados por el pretor á la bonorum posesion: pone aquí ahora una escepcion respecto á los que hallándose en este caso entraron por la adopcion en una familia A parente. Se sobreentiende que habla de los ascendientes naturales y legitimos. In adoptionem.-En el caso de que habla el testo, solo puede referirse á la arrogacion que era la especie de adopcion que se hacia con las personas que eran sui juris. Mas la doctrina del testo parece que debe ser aplicable tambien á aquellos que fueron dados en adopcion por el padre natural. Non admittuntur ad bona naturalis patris.-Fúndase esto en que el hijo adoptivo tiene la esperanza de otra sucesion, la de su padre adoptivo, en cuya familia tiene los derechos de heredero suyo y de agnado, y la equidad no permite que uno tenga este derecho en dos familias. Vivo eo emancipati admittuntur.-De otro modo quedarian escluidos de ambas sucesiones; de la del padre natural y de la del adoptivo. Extraneorum loco.-Porque no existe el vínculo de la sangre, y el civil contraido por la adopcion queda por la emancipacion terminado del todo. Iniquum erat, esse in potestate patris adoptivi.-Otra razon mas directa podia haber dado el Emperador, á saber, que si la emancipacion hecha por el padre adoptivo despues de la muerte del natural diera lugar á que el asi emancipado fuera llamado á la sucesion, aconteceria que despues de estar deferida la herencia á otros descendientes, se privaria á estos por un hecho posterior y accidental del derecho que tenian ya adquirido. Minus juris habent.-Mientras subsiste la adopcion, el adoptado tiene los mismos derechos que el hijo natural que está en potestad: despues de la emancipacion es cuando son mas pingues los derechos del hijo natural que los del adoptivo, como el testo manifiesta. Contra tabulas.-El llamamiento que el pretor hacia para la bonorum posesion á los descendientes emancipados y á los dados en adopcion, ponia al padre en la necesidad de desheredarlos si no queria que le sucedieran, porque aunque el testamento en que eran omitidos no era nulo atendido el rigor del derecho civil, la bonorum posesion contra tabulas venia de hecho á rescindirle. Neque ut oportet exhæredatis. La desheredacion que no se hacia del modo correspondiente, era reputada como pretericion, y por lo tanto producia efectos diferentes que la hecha con arreglo á derecho. Eos quidem qui in potestate. Esto era estensivo tanto á los descendientes naturales como á los adoptivos. Longè minùs.-Alude esto á que la rescision del testamento no se permite sino por graves causas, y que por lo tanto no debia |