dictio nicht mit der act. de peculio concurrirt 2); Savigny 23) motivirte dies damit, dass, wenn der Haussohn ein Darlehn aufgenommen habe (— und nur für Darlehne lässt Savigny die Condictio gelten -), die exc. scti Macedoniani der act. de peculio entgegen. stehe; allein diese Ausführung ist aus doppeltem Grunde unrichtig: einmal weil auch ein Sclave ein Darlehn aufnehmen kann, und sodann weil selbst der Haussohn unter gewissen Umständen ein vollgültiges Darlehn contrahirt. Die richtige Erklärung ist vielmehr, dass in der concessio peculii regelmässig kein Jussus enthalten ist; nur ausnahmsweise kann der Jussus hinzutreten z. B. wenn der Sohn mit Wissen des Vaters das Peculium zu einem Handelsgeschäft verwendet 24).

Es ist schon oben hervorgehoben worden, dass die Condictio auch mit der act. de in rem verso concurrirt; ihre innere Begründung liegt auf der Hand: die Bereicherung ist ein civiler Verpflichtungsgrund; zum Ueberfluss hebt Ulpian sofort bei Behandlung der act. de in rem verso die directe Beziehung zwischen den Parteien hervor:

1. 1 pr. D. de in rem verso 15, 3: Tenentur, si in rem eorum quod acceptum est conversum sit, quasi cum ipsis potius contractum videatur.

Auf einen Umstand mache ich zum Schluss aufmerksam. Sämmtliche oben angeführte Stellen unterscheiden nicht zwischen den verschiedenen Arten der Condictio, und so ergiebt sich das Resultat, dass der Vertretene mit der cond. certi, triticaria und incerti

22) Der oben citirte § 8 I. quod cum eo 4, 7 übergeht die letztere Klage.

23) Obl. Recht 2, 35 Note cc.

24) cf. 1. 7 § 11 D. ad sct. Mac. 14, 6.

belangt werden kann. Auch Keller nimmt dies an 25). In der That würde eine Unterscheidung ohne allen inneren Grund sein; jene drei Condictionenspecies gehen von den verschiedenen Objecten aus, für den Jussus aber resp. für die Bereicherung ist das Object gleichgiltig. Bei bonae fidei negotia, die ja sämmtlich auf incertum gerichtet sind, wird demgemäss gegen den Vertretenen die cond. incerti angestellt werden; sie geht, wie die act. adiect. qual., an deren Stelle sie tritt, auf Erfüllung; daher heisst es im § 8 I. cit.: id quod contractum fuerit directo posse condici. Und so ist der Beweis geführt, dass die Condictio bei bonae fidei negotia gerade so sehr in Anwendung kommen kann wie bei stricti iuris negotia.

§ 21. Die Condictio der cautio
usufructuaria.

Ich knüpfe hier an die Condictio der cautio usufructuaria; von ihr heisst es einerseits, dass sie condicirt werden kann sowohl beim wahren Ususfructus:

1. 7 pr. D. usufr. quemadm. cav. 7, 9: et si ususfructus nomine re tradita satisdatum non fuerit, Proculus ait, posse heredem rem vindicare, et si obiiciatur exceptio de re ususfructus nomine tradita, replicandum erit; quae sententia habet rationem, sed et ipsa stipulatio condici poterit.

als auch beim Quasiususfructus:

1.5 § 1 D. de usufr. ear. rer. 7, 5: si pecuniae sit ususfructus legatus vel aliarum rerum, quae in abusu consistunt, nec cautio interveniat, videndum, finito usufructu an pecunia, quae data sit,

25) Civilpr. § 88 Note 1107 a. E. der 5. Ausg.

vel ceterae res, quae in absumtione sunt, condici possint. Sed si quidem adhuc constante usufructu cautionem quis velit condicere, dici potest, omis

sam cautionem posse condici incerti condictione... andererseits steht fest, dass die Cautionspflicht dem prätorischen Edict entstammt1). Donellus 2) wagte die Behauptung, dass nicht die Caution sondern die res usufructuaria zu condiciren sei, und dass der Beklagte durch Stellung der Caution seine Freisprechung bewirke"); diese Behauptung ist einerseits gegen den klaren Wortlaut der oben abgedruckten Stellen, andererseits ist sie beim wahren Ususfructus schlechthin undenkbar, da hier die res usufructuaria nicht condicirt sondern vindicirt werden müsste, wie 1. 7 pr. cit. ausdrücklich bestätigt.

Es giebt zwei andere Stellen, welche einen Rückschluss hinsichtlich der condictio cautionis usufructuariae gestatten; es sind 1. 9 § 4 D. ad exh. 10, 4 und 1. 1 § 17 D. ut leg. 36, 3, in welchen beiden Ulpian denselben Fall nach Marcellus behandelt. Es ist Jemandem das Eigenthum an zehn Geldstücken sub conditione legirt worden, einem Anderen ebendaran der Niessbrauch pure; der Erbe hat die Geldstücke dem Usufructuar ausgehändigt, ohne sich von ihm die Caution bestellen zu lassen; später ist die Bedingung erfüllt worden; wie ist dem Eigenthumslegatar zu helfen? Die Juristen erklären, er hätte sich von dem Erben cautio legatorum servandorum bestellen lassen sollen; habe er dies unterlassen, und habe der Erbe

1) 1. 1 pr. 1. 5 § 1 D. usufr. quemadm. cav. 7, 9.

2) Comm. lib. 10 c. 4 § 16.

3) So ist es in dem Falle der prätorischen Caution, wenn die Anwendung der 1. Falcidia zweifelhaft ist: 1. 3 § 10 D. si cui plus 35, 3.

in Kenntniss des Eigenthumslegats die Geldstücke an den Usufructuar ausgehändigt, so hafte der letztere mit der act. ad exhib., denn er habe einen Dolus begangen, als er dem Usufructuar die Geldstücke ohne Caution aushändigte; habe er aber in Unkenntniss des Eigenthumslegats die Aushändigung der Geldstücke vorgenommen, so sei dem Eigenthumslegatar eine act. in factum gegen den Usufructuar zu geben. Wenn die condictio cautionis allgemein wäre, wie konnten die Juristen zur act. in factum rathen? Die Ansprüche des Eigenthumslegatars sind doppelt: er hat als solcher den halben Ususfructus 4), und deshalb muss ihm der Usufructuar fünf Geldstücke zahlen, er hat sodann wegen der zweiten Hälfte der Geldstücke den Cautionsanspruch; wie konnten die Juristen beide Ansprüche in Einer act. in factum verbinden, wenn für den Einen Anspruch bereits eine Klage, die condictio stipulationis, existirt hätte? Elvers 5) hat daraus gefolgert, dass die Condictio nur in gewissen Fällen, nur unter besonderen Verhältnissen zulässig ist. Er unterscheidet, ob der Usufructuar die Sache direct vom Cautionsberechtigten oder von einem Anderen erhalten hat; im letzteren Fall (und von ihm handeln. 1.9 § 4 und 1. 1 § 17 citt.) sei die Condiction unzulässig; im ersteren Fall liege ein Innominatcontract vor: der Cautionsberechtigte leiste um einer Gegenleistung (der Caution) halber, und könne deshalb mit der act. praescriptis verbis die Caution einfordern; diese Klage sei mit der condictio gemeint, es sei eine Condictio im weiteren Sinne. Den Elversschen Grundgedanken halte ich für richtig, seine Ausführung für

4) 1. 19 1. 26 §1 D. de usu et usufr. 33, 2. 1. 4 D. de usufr. accr. 7, 2.

5) Servitutenlehre S. 565 f.

fehlerhaft. Wenn der Eigenthümer die Sache dem Usufructuar freiwillig hingiebt, so geschieht dies (im) Hinblick aufs prätorische Edict) mit der stillschweigenden Auflage der Cautionsstellung; nicht um einen Innominatcontract, nicht um eine Gegenleistung handelt es sich, sondern um eine lex rei suae dicta, um einen Modus; nun kann zwar die Erfüllung des Modus mit der act. praescriptis verbis verlangt werden); aber da die lex rei dicta den Usufructuar zur Cautionsstellung nach Civilrecht verpflichtet, und da die cond. incerti auf dare facere oportere gerichtet ist, so steht nichts der Anstellung der cond. incerti entgegen. Es ist derselbe Fall wie beim Precarium, wo eben sosehr die cond. incerti wie die act. praescr. verbis zulässig ist (S. 228 f.). In dem Marcellus - Ulpianschen Falle war der Erbe bis zur Erfüllung der Bedingung berechtigt, die Caution zu condiciren, seit Erfüllung der Bedingung ist er es nicht mehr, da ihm jedes Interesse fehlt; ebenso wenig aber ist es der Eigenthumslegatar, weil nicht er die Geldstücke dem Usufructuar hingegeben hat; eben, weil er nicht condictionsberechtigt ist, wird ihm eine act. in factum gegeben, sonst würde die Vorschrift des Edicts, wonach jeder Usufructuar cautionspflichtig ist, unausgeführt bleiben.

$ 22.

Die actio rerum amotarum.

Rerum amotarum condictio est. Dieser Ausspruch der 1. 26 D. de act. rer. am. 25, 2 wäre geeignet, über das Wesen der Condictionen ein helles Licht zu verbreiten, wenn das Wesen der rerum amotarum actio selbst von uns erkannt wäre; so wie die Sache jetzt

6) 1.9 1. 22 C. de don. 8, 54; 1. 8 C. de rer. perm. 4, 64.