Varro de R. R. I. 10. (§ 18. N. 157.) „,quod heredem sequerentur", und durch die Notiz bei Siculus Flaccus 14) wiffen wir, daß sie den nominibus, d. h. für die frühefte Zeit den familiae, erb- und eigenthümlich assignirt waren, ganz so wie nach Roscher15) es in jedem Mittelalter zu sein pflegt. Zum Eigenthum waren also die heredia nicht dem bestimmten Einzelnen, · sondern dem nomen assignirt. Sie bilden also im eigentlichsten Sinne das Familiengut, die res familiae, res familiaris. Und als sich später das heredium im Sinne von Familien gut nicht mehr auf die alten bina iugera beschränkte 16), sah man auch in jenen Erweiterungen nur eine Erweiterung der res familiae, und man bestimmte den Census der Familienglieder, nicht nach dem Antheil des Einzelnen, etwa nach Quoten der res familiaris, sondern nach der Gesammtheit des Familienvermögens, und Söhne und Enkel stimmten in der Classe des Vaters, 17) d. h. sie stimmten als Inhaber des Familienguts, wenn ihnen auch die Verfügung darüber fehlte. Hätte man sie für vermögens los gehalten, so hätten sie in gar keiner Classe stimmen können. Alle diese Einrichtungen ältester Zeit sind aber basirt auf dem Gedanken, daß der eigentliche Grundbesitz, und Alles, was damit zusammenhängt, der Stamm des ältesten Vermögens, das Familien gut sei, daß die filii also quodammodo domini schon vivo patre seien. Sie haben das Recht, und wenn sie nach des Vaters Tode Erben werden, so ist es genau wie Paulus sagt, eine continuatio des freilich vorher beschränkten dominii. Gegenstand und Art ihres Erbrechts ist daher völlig verschieden von dem Erbrechte anderer Erben. Die filii erben nur die libera administratio, alles Andere hatten sie schon vorher. Glied der familia und nicht auch zugleich quodammodo dominus des Familienguts zu sein, war nicht denkbar. Immer aber ist die res familiaris, wegen der freien Administration, sua res des Vaters. (Not. 5.) Ift dann durch Lösung der familia das unzertrennliche Band gelöst, das zwischen Familienglied und res familiaris besteht, so kann nunmehr der Vater nach dem Sage: Uti legassit suae rei etc., für den Fall der Lösung durch seinen Tod, frei darüber verfügen. Aber das Hauskind hat, wenn ihm sein Theil nicht entzogen wird, nunmehr seine Quote der res familiaris ipso iure.

Das ius strictum kennt aber keinen Willen aus einer bloßen Folgerung, denn stillschweigend wollen" ist für das ius strictum: „nichts wollen". (Vergl. hierzu namentlich Jhering II. 2. S. 476 ff.) Aus der bloßen Einsetzung eines extraneus mit Uebergehung des suus kann zwar gefolgert werden, daß der suus nicht Erbe, daß sein quasi dominium

14) Siculus Flaccus de condicione agrorum p. 154. (ed. Lachmann.) „dividuntur ergo agri limitibus institutis per centurias, assignantur viritum nominibus." (§ 18. N. 166.) Hierzu Rudorff, die Schriften der röm. Feldmesser. Bd. II. S. 302 ff. Daß nomen" vielfach gleichbedeutend ist mit gens, darüber Schwegler, Röm. Gesch. B. II. S. 82. Not. 4. Daß endlich die gentes aus den familiae erwachsen sind, hat Lange, Röm. Alterthümer Bd. 1. § 40 nachgewiesen. Nomen umfaßt von diesem Gesichtspunkte eben beides: familia und gens.

15) Roscher, Nationalökonomie § 83. Während jedes Mittelalters pflegt auch übrigens vom Privatgrundbesitze nicht blos der Einzelne, sondern zugleich die Familie als Eigenthümer zu gelten." Auch Fustel de Coulange, La cité antique p. 83-101 nimmt dasselbe an aus sacralen Gründen. Er nimmt an, daß „nach der religiösen Ansicht aller Arier alles Eigenthum der Familie als solcher gehöre, und daß der Tod nur den Personenwechsel der Besizer zur Folge habe. Da der Haussohn absolut verpflichtet war die sacra zu unterhalten, so war er suus et necessarius."

16 Schwegler a. a. D. I. S. 451. II. 413.

17) 1322. Liv. XXIV. 11. „consules . . edixerunt: ut qui L. Aemilio, C. Flaminio censoribus, millibus aeris quinquaginta ipse aut pater eius census fuisset..." Id. XLIII. 16. XXXIX. 3. Paul. Diac. v. „Duicensus". (S. oben Bd. I. S. 23. N. 111.) - Es ist gewiß richtig, wenn Christiansen, Röm. Rechtsgesch. S. 120 sagt, daß „das Bermögen durch seine Eigenthümer stimmte".

aufgehoben sein soll, aber es ist nicht gesagt, daß der Anspruch entzogen sein soll, und deßhalb auch nicht exheredirt. Das eigenthümliche Erbrecht des suus muß aber beseitigt, sein Recht muß aufgehoben sein durch wörtliche Bestimmung (verbis). Die Einsegung von extranei unter Ausschließung der sui kann daher logisch erst geschehen, nachdem das domesticum ius beseitigt ist, 18) und zwar beseitigt ist unter der ganz bestimmten Form: exheres esto, denn selbst der manifestissimus sensus des Testators genügte nach dem ius strictum nicht. 19)

Auch für die postumi d. h. alle nach Errichtung des Testaments in die väterliche Gewalt des Erblaffers Gekommenen galt anfänglich und mußte gelten ganz dasselbe wie für die, die schon bei Errichtung des Testaments in der patria potestas standen, natürlich nur für die beim Tode des Familienhauptes mindestens schon in utero seienden. 20)

Die Regel war daher bis zu den Umwandlungen durch die Jurisprudenz ganz allgemein und ausnahmslos, daß das Erbrecht der sui 1) die prima causa des Erbrechts war und auf der Gemeinsamkeit der familia, des domus, beruhte, da es Jemandem nur deßhalb zusteht, weil er domesticus heres ist; und 2) daß dieses allen andern Erbberechtigungen vorgehende Erbrecht nur durch Erheredation beseitigt werden kann, gleichviel ob der domesticus heres ein filius, eine filia oder ein nepos war, aber 3) genügte auch die Exheredation, selbst die inter ceteros geschehene. 21)

In diesem Sinne ist eben das Erbrecht der sui wirklich prima causa (Gai. II. 157), sowohl dem teftamentarischen, als dem Intestaterbrecht gegenüber. Aus ihrer Eigenschaft als domestici heredes leitet daher Gaius auch ihre Stellung beim Intestaterbrecht her („quodammodo domini existimantur, unde etiam, si quis intestatus mortuus sit, prima causa est in successione liberorum“). Es ist nicht die Nähe der Verwandtschaft, wie beim agnatus proximus, nicht der primus locus, sondern die prima causa, aus der sie vor Allen die Erben des ohne Testament gestorbenen Vaters werden. Es ist überall daffelbe besondere Erbrecht, über welches ausdrücklich verfügt sein muß, wenn es nicht wirken soll.

Selbst beim testamentarischen Erbrecht genügt nicht die Einseßung der Notherben, sondern ihre Einseßung ist nur gültig, wenn sie als Notherben, als domestici heredes eingesetzt sind, 22) ein Saß, der wegen des favor testamentorum erst durch die spätere Juris

18) 1823. fr. 3. § 2. D. de lib. et post. (28, 2.) daverit: Quisquis mihi heres erit filius, exheres esto"

si ita eum (sc. filium) exhere

, Iulianus scribit, huiusmodi exheredatio vitiosa est, quoniam post aditam hereditatem voluit (i. e. dixit) eum summotum, quod est impossibile." Voigt, Ius nat. III. S. 79. — Francke a. a. D. S. 59. 19) c. 3. C. de lib. praeter. (6, 28.)

si

20) France a. a. D. S. 20 ff. fr. 3. D. si pars hered. (5, 4.), Antiqui libero ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi omnia ei iura integra reservarent... (Paulus.) - v. Vangerow, Pand. § 468. Anm. 1. Sie konnten als incertae personae natürlich nicht instituirt werden, aber nach dem Sate: Nasciturus, de eius commodo agitur, pro iam nato habetur, mußte zu seinem Vortheil angenommen werden, daß er beim Tode des Familienhauptes schon Mitglied der familia gewesen sei. fr. 84. D. de acq. hered. (29, 2.)

21) 1324. c. 4. C. de lib. et praeter. (6, 28.) (Iustinianus.) „Nam hoc corrigentes (sc. alia iura observanda in successione parentum . . . in masculis, et alia in feminis) maiorum nostrorum sequimur vestigia, qui eandem observantiam colere manifestissime visi sunt. Scimus etenim, antea simili modo et filium et filiam inter ceteros exheredatos scribere concessum.

22) 1325. Gai. II. 140. „Nec prodest sive haec (sc. post factum testamentum uxor in manum conveniens), sive ille, qui (sc. post factum testamentum) adoptatus est, in eo testamento sit institutus institutave: nam de exheredatione eius supervacuum videtur quaerere, cum testamenti faciundi tempore suorum heredum numero non fuerit."- 141. Filius quoque, qui ex prima secundave manci

prudenz beseitigt wurde.23) Es ist aber nicht der Saß beseitigt worden, daß agnatione postumi rumpitur testamentum, sondern nur der Saß, daß die der agnatio vorausgegangene Institution nicht genügen solle.

Wie erklärt sich nun der Saß: Si quis post factum testamentum adoptaverit sibi filium .. eius testamentum rumpitur. Nec prodest, sive haec sive ille ... in eo testamento sit institutus institutave? Warum wird troß der vorhandenen Institution des Notherben hier dennoch das Testament rumpirt? Offenbar doch nur deßhalb, weil die causa des Erbrechts eines suus, gleichviel ob er instituirt ist oder der Vater ohne Testament verstarb, eine andere ist, als die des Nicht-suus. Der Vater hatte vor der agnatio über eine non domestica hereditas verfügt, während er nach der agnatio über eine domestica hereditas verfügen mußte, wenn er gültig instituiren oder exherediren wollte, denn auch die exheredatio ist bei der non domestica hereditas eine res inepta.

Man wird endlich nach den Aeußerungen unserer Quellen wohl folgenden Gang der Entwickelung des Erbrechts annehmen dürfen :

Vor den zwölf Tafeln gab es nur zwei Arten des Erbrechts, das Erbrecht der domestici heredes, der sui, und das, testamentarische Erbrecht, denn nach ULpian (XXVII. 5. § 163. N. 1341.) ist das Erbrecht der legitimi heredes erst durch die Zwölftafelgesetzgebung eingeführt und das testamentarische durch sie bestätigt. (fr. 130. D. de V. S. (50, 16.) § 163. N. 1342.) Das Erbrecht der legitimi mußte erst geschaffen werden, während das Recht der sui auf den Nachlaß sich von selbst aus dem Wesen der alten familia ergab. Es genügte daher auch zu sagen: „Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto", und es scheint mir, daß uns in den 3 Säßen der 5. Tafel der zwölf Tafeln die ganzen Bestimmungen über das Erbrecht erhalten find. 1) Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. - 2) Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. nec escit, gentiles familiam habento.

3) Si adgnatus

§ 161.

II. Die Umwandlungen durch die Jurisprudenz und spätere Gesetze.

Daß jenes alte ausnahmslose Recht der sui und suae im Laufe der Zeiten und durch die allmähliche Umwandlung der Rechtsanschauung und die Veränderung der Lebens- und

patione manumittitur, quia revertitur in potestatem patriam, rumpit ante factum testamentum; nec prodest, si in eo testamento heres institutus vel exheredatus fuerit.“ 142. „Simile ius olim fuit in eius persona, cuius nomine ex senatusconsulto erroris causa probatur, quia forte ex peregrina vel Latina, quae per errorem quasi civis Romana uxor ducta esset, natus esset: nam sive heres institutus esset a parente sive exheredatus, sive vivo patre causa probata sive post mortem eius, omnimodo quasi adgnatione rumpebat testamentum." 143.,, Nunc

vero ex novo senatusconsulto, quod auctore divo Hadriano factum est, si quidem vivo patre causa probatur, aeque ut olim omnimodo rumpit testamentum, si vero post mortem patris, praeteritus quidem rumpit testamentum, si vero heres in eo scriptus est vel exheredatus, non rumpit testamentum, ne scilicet diligenter facta testamenta rescinderentur, quo tempore iam revocari non possunt."

23) 1326. fr. 18. D. de iniusto (28, 3.) Scaevola. „Si, qui heres institutus est, a testatore arrogetur, potest dici satis ei factum, quia et antequam adoptetur, institutio ut in extraneo locum habebit." fr. 23. § 1. D. de lib. et post. (28, 2.) Papinianus. „Si Titius heres institutus loco nepotis adoptetur, defuncto postea filio, qui pater videbatur, nepotis successione non rumpitur testamentum ab eo, qui heres invenitur."

Rechtsverhältnisse in seiner alten Strenge für eine andere Zeit nicht mehr passen wollte, liegt in der Natur der Sache. Nicht die Gesetzgebung aber griff helfend ein, sondern sie überließ zunächst der Jurisprudenz, die neuen Anschauungen mit dem Gesetz und dem alten Recht in Einklang zu bringen.

Zwei neuere Grundsäße waren es aber, welche mit den der Jurisprudenz zustehenden Mitteln dem alten Rechte gegenüber zur Geltung gebracht werden sollten. Beide find in den zwei Sätzen ausgesprochen: 1) publice expedit, suprema hominum iudicia exitum habere1) d. h. daß Testamente möglichst aufrecht zu erhalten seien, und

2) exheredationes non sunt adiuvandae2), d. h. daß bei Zweifelhaftigkeit des Willens des Testators Exheredationen nicht anzunehmen seien.

Die Mittel aber, die der Jurisprudenz zur Zeit der Herrschaft des ius strictum zu Gebote standen, um jene beiden Säße dem alten Rechte gegenüber zur Ausführung zu bringen, bestanden und konnten nur bestehen in der weiteren oder engeren Auff as fung des Wortes des Geseßes3), und es mag wohl der Gerichtshof der Centumvirn gewesen sein, der diese Interpretationen annahm und ihnen Geltung verschaffte. 4).

Aus dieser Art der Wortinterpretation ergeben sich nun ganz einfach die späteren Bestimmungen über Exheredation und Präterition, sowie deren verschiedene Voraussetzungen und Folgen in den verschiedenen Fällen von selbst.

I. Die sui heredes non postumi. 1) Das Notherbrecht des suus, der sua und der nepotes. Domestici sind die sui, suae und nepotes sämmtlich unzweifelhaft. 5) Die causa ihres Erbrechts ist also die nämliche, und im Sinne des ältesten Rechts galt sicher für alle das Gleiche: ihr besonderes Erbrecht, ihre domestica hereditas konnte ihnen nur durch Erheredation entzogen werden (§ 151.), keiner von ihnen konnte, ohne daß das testamentum nullum gewesen wäre, präterirt werden. Die beiden oben angeführten Grundsätze, der favor testamentorum und die invidia exheredationum, fonnten durch bloße Wortinterpretation zunächst bei dem Gegensaße von suus auf der einen, und s ua und nepos auf der andern Seite nur dadurch zur Geltung gebracht werden, daß man in dem einen Falle das Wort des Gesetzes in engster, und im andern Falle in weitester Bedeutung nahm, um gegen die Enterbung und für eine Institution zu entscheiden. Nur bei dem suus sprach das Gesetz unzweifelhaft, daß er zu instituiren oder zu exherediren sei. Konnte man es also bei der s ua oder dem nepos nach dem Wortlaute des Gesetzes zweifelhaft finden, ob in deren Präterition der Wille zu exherediren vorhanden oder nicht vorhanden sei, so mußte als Wille des Teftators angenommen werden, er habe

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1) fr. 5. D. testam. quemadm. aper. (29, 3.) — fr. 10. pr. D. de inoff. testam. (5,2.) 2) 1327. fr. 19. D. de lib. et post. (28, 2.) Paul. „...aliamque causam esse institutionis, quae benigne acciperetur, exheredationes autem non esse adiuvandas.". fr. 2. D. eod. (28, 2.) „Nominatim exheredatus filius et ita videtur: Filius meus exheres esto, si nec nomen eius expressum sit, si modo unicus sit; nam si plures sunt filii, benigna interpretatione potius a plerisque respondetur, nullum exheredatum esse." c. 4. C. de post. her. inst. (6, 29.)

3) Jhering II. 2. S. 482 ff. Voigt III. S. 18 ff. v. Savigny, System Bd.I. S. 229.

v. Bethmann - Hollweg,

4) Cic. de orat. I. 38. Val. Max. VII. 7. § 1. der röm. Civilproceß Bd. I. S. 71. Bd. II. S. 56. Ñot. 20. 21.

5) fr. 6. pr. D. quod cuius univ. (3, 4.) fr. 31. § 15. D. de aed. ed. (21, 1.) Gai. II. 156. „Sui autem et necessarii heredes sunt velut filius filiave, nepos neptisve ex filio, deinceps ceteri qui modo in potestate morientis fuerunt..." Id. II. 157. (§ 160. N. 1321.) Ulp. XX. 3. 6. 1328. Id. XXII. 14. „Sui heredes *vel heredes* instituendi sunt aut exheredandi. Sui autem heredes sunt liberi, quos in potestate habemus, tam naturales quam adoptivi; item uxor, quae in manu est, et nurus, quae in manu est filii, quem in potestate habemus."

nicht erherediren wollen. Das Gesetz sprach aber wörtlich nur vom suus, nicht von der sua oder dem nepos. Wenn diese präterirt waren, konnte man daher sagen, daß das Gesetz über deren Präterition nichts gesagt habe, also der Wille des Teftators formell unbeschränkt sei. Es frug sich also bei ihnen nur: hat der Testirer gewollt, daß sie nicht Erben seien, oder hat er dieß nicht gewollt. Aber exheredationes non sunt adiuvandae, der Erblasser hat also in dubio nicht erherediren wollen. Also ausgeschlossen vom Nachlasse sollen sie, weil Exheredationen nicht zu begünstigen sind, nicht sein.

Aber nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, es können also die nicht ausgeschlossenen suae oder nepotes nicht neben den Testamentserben als Inte= staterben zur Erbschaft kommen. Da es nun aber publice expedit, suprema hominum iudicia exitum habere, und doch das auch ihnen zustehende Erbrecht der domestici heredes anerkannt oder durch den ausdrücklichen Willen des paterfamilias entzogen sein muß, so bleibt nichts übrig, wenn das Testament aufrecht erhalten bleiben soll, als die präterirte sua oder den präterirten nepos als neben den Testamentserben, als stillschweigend im Testament des Vaters instituirt anzusehen, scriptis heredibus adcrescunt d. h. sie treten zu den scripti heredes als heredes scripti hinzu, 6) ein Satz, der nur nicht beim Soldatentestament gilt.7)

Es wird also nunmehr der Theil zu finden sein, auf welchem diese den scriptis heredibus Adcrescirten, dem vermuthlichen Willen des Testators gemäß, eingesetzt sein sollen. 8)

6) 1329. Ulp. XXII. 16. „Ex suis heredibus filius quidem neque heres institutus, neque nominatim exheredatus, non patitur valere testamentum.“ — 17. „Reliquae vero personae liberorum, velut filia, nepos, neptis, si praeteritae sint, valet testamentum, quo scriptis heredibus adcrescunt, suis quidem heredibus in partem virilem, extraneis autem in partem dimidiam." Gai. II. 124. — Gerade durch dieses scriptis heredibus accrescere half man sich über den Saß hinweg, daß formell eine stillschweigende Einsetzung nicht möglich sei, während dieses scriptis heredibus accrescere materiell wirklich eine stillschweigende Einsetzung war und wie eine solche behandelt wurde. Man kann daher, wenn es sich um die materiellen Folgen dieses accrescere handelt, ohne Mißverständniß von einer „stillschweigenden“ Einseßung_reden. c. 4. C. de lib. praet. (6, 28.) (N. 1327.) Ganz ähnlich wie bei den Intestatcodicillen. Fein, Glück's Comment. XLIV. S. 307 ff. Bering, Röm. Erbrecht S. 374 will einen inneren Grund in der Unterscheidung zwischen filius und filia und nepos darin sehen, daß der filiusfamilias als Stamm der Fortpflanzung der familia eine größere Bedeutung für dieselbe habe, als die filia; die nepotes aber hätten nicht in unmittelbarem Zusammenhange mit dem Großvater gestanden, da gewöhnlich ihr Vater noch gelebt haben und seine Kinder vertreten würde. Wie aber kam man dann darüber hinaus, wenn doch der Vater gestorben war und nun der nepos jene Bedeutung für die Familie hatte? Konnte er dann nicht mehr inter ceteros exheredirt werden? Accrescirte er dann scriptis heredibus nicht mehr? Und bei den ewigen Kriegen der Römer war es gewiß kein seltener Fall, daß der Vater vor dem Großvater starb. Der ganze Unterschied von filii und nepotes kommt aber nur vor, so weit es sich um gewisse Erleichterungen bei gewissen Formen handelte (§ 105.), sonst nicht. Wäre es ein innerer gewesen, so wäre er wohl auch sonst zu Tage getreten. Im Algemeinen scheint es aber bedenklich aus solchen, doch erst zu erweisenden, Anschauungen etwas herzuleiten, so lange auf dem Wege der interpretatio man ebenfalls zu einer Erklärung scheinbarer Singularitäten kommen kann.

7) Beim Soldatentestament galt in Folge kaiserlicher Constitutionen bei allen suis die entgegengeseßte Präsumtion, daß nämlich die Präterition als Exheredation gelten folle. 1330. § 6. I. de lib. exher. (2, 13.) Sed si in expeditione occupatus miles testamentum faciat, et liberos suos iam natos vel postumos nominatim (ausdrücklich) non exheredaverit, sed silentio praeterierit non ignorans an habeat liberos; silentium eius pro exheredatione nominatim facta valere Constitutionibus Principum cautum est."

8) c. 5. C. de necess. serv. (6, 27.) „,quia semper vestigia voluntatis sequimur testatorum."

Danz, Lehrb. d. Gesch. d. röm. Rechts. II.

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