Und hierbei hat man mit geringen und leicht erklärlichen Modificationen einfach die Regeln angewendet, welche dann gelten, wenn totus as completus war.

a) Die filia praeterita u. nepotes praeteriti concurriren nur mit extraneis.

Gilt nun die praeterita sua (bezw. die nepotes) als neben den instituirten Erben instituirt, so liegt der Fall vor, daß totus as completus est d. h. daß die ganze Erbschaftschon an die extranei vertheilt ist. Die filia (bezw. die nepotes) würde also, auch wenn sie wirklich, aber sine parte instituirt wäre, toto asse completo, die Hälfte des väterlichen Nachlasses erhalten, und ganz daffelbe ist wirklich angenommen, wenn diese Personen scriptis heredibus extraneis accrescunt. 9) Ist aber

b) die filia (bezw. die nepotes) präterirt und nur suï eingeseßt, so erhält sie nur eine virilis portio. 10) Da hinsichtlich ihres Erbtheils nichts ausdrücklich vom Testator bestimmt ist, so kann ihre stillschweigende Einsetzung, ihr scriptis heredibus accrescere, in Worte gefaßt nur so lauten: Filii mei heredes sunto et filia aeque heres esto, und hieraus folgt nach den herkömmlichen Interpretationsregeln, daß die filia eine virilis portio erhalten mußte. 11

c) Die filia (bezw. ceterae liberorum personae) concurrirt mit extraneis und suis, so werden beide Principien verbunden zur Anwendung gebracht. Die Portionen der sui und die der extranei werden als besondere Einheiten angesehen. Der Portion der sui gegenüber wird sie behandelt, als seien nur sui eingesetzt; der Portion der extranei gegenüber, als seien nur extranei eingesetzt. 12) Nur wenn der Kaiser von seinem libertus zum Erben eingesetzt war, und neben ihm extranei, gelten für die präterirte sua und die präterirten nepotes ganz singuläre Bestimmungen. 13)

2) Das accrescere heredibus bei Legaten. Materiell liegt nun allerdings in dem accrescere scriptis heredibus eine stillschweigende Institution der praeterita filia oder

9) § 6. I. de her. instit. (2, 14.) 1331. Theoph. ad h. 1. „tóte Éreiòǹ oùx ěsti τι ὑπολιμπανόμενον τῆς λύτρας, εἰς ὃ δύναται ἐλθεῖν οἱ sine parte γραφέντες, τὸ ἦ μov dodηoεTZ Top sine parte, tois sine parte." [.. Tunc quoniam nihil est relictum assi, in quod sine parte scripti venire possint, semis dabitur illi sine parte scripto, vel illis sine parte scriptis.] 1332. Paull. III. 4b § 6. „In quot vult uncias testator hereditatem suam dividere potest; impleto asse, sine parte heredes instituti ad prioris assis semissem aequis portionibus veniunt."

10) 1333. Gai. II. 124. „Ceteras vero liberorum personas si praeterierit testator, valet testamentum: praeteritae istae personae scriptis heredibus in partem ad *crescunt, si sui instituti sint*, in virilem; si extranei in dimidiam: id est, si quis tres verbi gratia filios heredes instituerit et filiam praeterierit, filia adcrescendo pro quarta parte fit heres ... et si extraneos ille heredes instituerit et filiam praeterierit, filia adcrescendo ex dimidia parte fit heres; quae de filia diximus, eadem et de nepote deque omnibus liberorum personis sive masculini sive feminini sexus, dicta intelligemus." Ulp. XXII. 17. (N. 1329.)

11) 1834. fr. 13. pr. D. de her. inst. (28, 5.) „Interdum haec adiectio: aeque heredes sunto, testatoris voluntatem exprimit, utputa: primus et fratris mei filii aeque heredes sunto; nam haec adiectio declarat, omnes ex virilibus partibus institutos.."

12) 1335. Paull. III. 4b. 8. *Filia* filio et extraneo aequis partibus heredibus institutis si praeterita accrescat, tantum suo avocabit, quantum extraneo; si vero duo sint filii instituti, suis tertiam, extraneis dimidiam tollit." Gai. II. 124. Ulp. XXII. 17.

13) 1336. Frag. de iure fisci § 11. „Caesare a liberto suo ex asse herede instituto, filia neposve ad semissem vocatur: cum extraneis vero instituto, filia ex semisse modo extraneis, non etiam Caesari adcrescit; quodsi plus semisse Caesar accepit, in id, quod plus est, etiam Caesari adcrescit."

der praeteriti nepotes. Es würden also eigentlich den scripti heredes die Legate, der filia oder den nepotes gegenüber, nominatim ausgelegt sein, und also die Regel in

fr. 29. § 2. D. de legat. II. (31.) „Si filio heredi pars eius, a quo nominatim legatum est, accrescit, non praestabit legatum, quod iure antiquo capit."

zur Anwendung kommen. Die stillschweigende Institution der praeterita sua wird aber dadurch herbeigeführt, daß sie scriptis heredibus accrescit d. h. zu dem Erbtheil der scripti heredes hinzutritt, indem sie gerade diese scripti heredes vermehrt d. h. ganz so wie diese eingesetzt ist, oder, wie es Theoph. ad pr. I. de exher. lib. (2, 13.) ausdrückt, einen Theil des den scriptis heredibus zugewendeten, also auch mit den darauf ruhenden onera, wegnimmt. Gerade so wird aber ihr Verhältniß im Justinianischen Rechte aufgefaßt.

c. 4. C. de lib. praeter. (6, 28.) „filia autem praeterita ius accrescendi ex iure vetere accipiebat, ut eodem momento et testamentum patris quodammodo everteret, et ipsa quasi scripta legatis supponeretur."

Sie tritt zu der belasteten Portion hinzu und vermehrt die Zahl der nominatim eingesetzten Erben. Denn es ist ganz passend, wenn Justinian in der angeführten Stelle sagt, daß sie quodammodo das Testament des Vaters umstoße, indem sie als stillschweigend eingesetzt (quasi scripta) hinzutrete. Concurrirt sie mit extraneis, die mit Legaten onerirt sind, so trägt sie natürlich dimidiam partem legati, bei Concurrenz mit suis aber nur virilem partem. II. Die sui heredes postumi. Die Ansicht derer, welche das Notherbrecht der sui als ein Product der Jurisprudenz ansehen, das zuerst sich mit Rücksicht auf die postumi entwickelt habe, hat Schmidt14), wie mir scheint, am schärfsten ausgesprochen. Nach ihm war eine Abhülfe gegen das Uebermaß der Teftirfreiheit, das in dem Saße lag: uti legassit suae rei, ita ius esto, vor Allem bei der Uebergehung des postumus zu suchen, weil dieser im Testament übergangen werden mußte, da er als incerta persona nicht instituirt werden fonnte.

Ich kann aber den Schluß nicht zugeben, daß der postumus hätte präterirt werden müssen, weil er nicht instituirt werden konnte. Denn da nach ältestem Rechte auch inter ceteros exheredirt werden konnte und später der filius postumus wenigstens nominatim erheredirt werden konnte 15, so war eine Präterition desselben nicht nothwendig, und mir scheint gerade die Formel: „ceteri omnes exheredes sunto" in älterer Zeit vorzugsweise für den Fall am Plate gewesen zu sein, wo man unter allen Umständen die Aufrechthaltung des Testamentes beabsichtigte. 16) Denn auch die postumi sind domestici heredes, deren Recht an der res familiaris ausdrücklich beseitigt sein mußte, wenn es nicht wirksam sein sollte. (§ 161. Not. 20.) Für postumi und non postumi galten von je dieselben allgemeinen Grundsäße, sie konnten nicht instituirt werden, weil sie incertae personae waren, dagegen konnten sie exheredirt werden, weil man inter ceteros exherediren konnte. 17) Nicht darin lag aber bei diesem Grundsaße das Bedenkliche, daß man den postumus nothwendig hätte präteriren müssen, sondern darin, daß man ihn nicht instituiren konnte. 18) Die ganze

Es findet sich bei ihm die beste

14) Das formelle Recht der Notherben S. 8. 17. Darstellung des s. g. Notherbrechts der postumi. S. 9 ff. 15 c. 4. C. de lib. praet. (6, 28.) Ulp. XXII. 20-22. Daß postumi aut instituendi aut exheredandi sunt, gilt natürlich erst von der Zeit, seit welcher eben postumi instituirt werden konnten.

16) pr. I. de exher. lib. (2, 13.) Gai. II. 128.

17) fr. 3. § 2. D. de iniusto (28, 3.) Ulp. „ . . nam Divus Marcus decrevit, idem in postumo, quod in filio servandum; nec ratio diversitatis reddi potest."

18) Sämmtliche Stellen, die man dafür anführt, daß der postumus nicht habe, exhere

Richtung der Doctrin und Gesetzgebung war daher nicht darauf gerichtet Exheredation und Institution der postumi möglich zu machen, sondern nur darauf die Institution derselben möglich zu machen.

Der leitende Grundsaß bei der allmählich mehr und mehr erweiterten Befugniß auch postumi zu instituiren, war offenbar der, den Gaius (II. 143.) ausspricht:

,,ne scilicet diligenter facta testamenta rescinderentur, quo tempore iam revocari non possent."

Nur für diligenter facta testamenta sollte aber dieser Satz gelten, und man hielt bis auf Justinian den Satz fest, daß zwar durch ausdrückliche Bezeichnung des einzelnen Falles der agnatio postumi die Rumpirung des Testamentes durch agnatio postumi verhütet werden könne, aber auch nur durch eine solche.

fr. 10. D. de lib. et post. (28, 2.) „si alteruter casus omissus fuerit, eo casu, qui omissus est, natus rumpit testamentum, . qui in hunc casum nascitur, qui non est testamento apprehensus."

Erst Justinian bestimmte in c. 4. C. de post. her. inst. (6, 29.), daß, wenn ein postumus wörtlich auch nur für einen Fall instituirt sei, dieß für alle Arten der agnatio postumi gelten solle.

Die allmähliche Entwickelung des Satzes, daß auch postumi instituirt werden könnten, ist folgende:

1) S. g. postumi legitimi. Ulpian 19) beruft sich auf einen Saß des ius civile, daß dieses schon gestattet habe, für den Fall ein Kind zu instituiren, daß es erst nach dem Tode des testirenden Vaters geboren werde.

2) S. g. postumi Aquiliani. Um die Zeit Cicero's führte Gallus Aquilius eine Formel cin, nach welcher auch nach des Großvaters Tode geborene Enkel als sui instituirt werden könnten: 20)

,,Si filius meus vivo me morietur, tunc, si quis mihi ex eo nepos, sive quae neptis post mortem meam in decem mensibus proximis, quibus filius meus moreretur, natus, nata erit, heredes sunto."

Diese Aquilianische Formel dehnte dann die spätere Interpretation auch auf den pronepos postumus aug. 21)

3) S. g. postumi Velleiani. Die lex Iunia Velleia (wohl v. J. 10 p. Chr.) ließ unter gewissen Voraussetzungen auch die Institution solcher postumi zu, die noch bei Lebzeiten des Testators geboren wurden, wo also testamentum iam revocari potest, denn

dirt werden können, sprechen nur von der Unmöglichkeit ihn zu instituiren. Auch v. Vangerow, Pand. § 468. Anm. 1. sagt: „In Betreff eben dieser postumi bot aber das ältere Recht die eigenthümliche Erscheinung dar, daß selbst die Erbeinseßung oder Exheredation (?) derselben die Ruption des Testamentes nicht verhindern konnte, denn in Betreff der eigentlichen postumi war die Einsetzung oder Enterbung (?) schon an sich ungültig, wegen der Grundsätze über personae incertae.." Daß die Exheredation einer persona incerta möglich war, beweist schon die Möglichkeit der exheredatio inter ceteros, denn unter ceteri omnes war sicher keine certa persona gedacht [c. 4. C. de lib. praet. (6, 28.)]. Wenn v. Vangerow a. a. D. sich auf Ulp. XXII. 19. beruft, daß es schon früh gestattet gewesen sei, sein Kind für den Fall, daß dasselbe erst nach dem Tode des Testirers geboren werde, zu instituiren oder zu exherediren, so ist dieß nicht richtig, denn Úlpian spricht nur von der Möglichkeit dasselbe zu instituiren. (Not. 19.)

19) 1337. Ulp. XXII. 19. „Eos, qui in utero sunt, si nati sui heredes nobis futuri sint, possumus instituere heredes: si quidem post mortem nostram nascantur, ex iure civili; si vero viventibus nobis, ex lege Iunia." Schmidta. a. D. S. 26. Kunze, Cursus II. S. 576 ff.

20) fr. 29. pr. D. de lib. et post. (28, 2.) Schmidt a. a. D. S. 27.
21) fr. 29. § 1-4. D. eod. (28, 2.)

die lex,,voluit vivis nobis natos similiter non rumpere testamentum."22) Sie gestattete in ihrem ersten Theile auch den bei Lebzeiten des parens geborenen suus zu instituiren, gleichviel ob dieser suus Sohn, Enkel oder Urenkel war. 23) Im zweiten Theile bestimmt sie, daß entferntere Descendenten, die zur Zeit der Errichtung des Testaments zwar schon lebten, aber erst durch Wegfallen eines ihnen im Stamme Vorstehenden zu Notherben werden, durch ihr nunmehriges Aufrücken das Testament nicht rumpiren sollen. 24) „Sequenti parte suc cedentes in locum liberorum non vult rumpere testamentum." Derselbe Satz wurde 4) auf Hadrian's Veranlassung in einem Senatus consultum ausgesprochen. 25) Wer nämlich durch causae probatio als postumus agnascirte, rumpirte natürlich das Testament des parens. War er aber erst post mortem patris auf diese Weise agnascirt, so rumpirte er das Testament nur, wenn er darin präterirt war, war er dagegen darin schon instituirt oder erhercdirt, so rumpirte er durch seine agnatio das Testament nicht.

5) Durch die Interpretation der Juristen wurden endlich die Sätze der lex Velleia auf alle Fälle, nicht blos auf den Fall des Todes, wie z. B. auf den Fall der aquae et igni interdictio, emancipatio des Zwischenstehenden u. dergl. ausgedehnt. 26)

Capitel II.

Die Nachlaßansprüche aus officium und das neuere Notherbrecht aus dem Gesichtspunkte des officium. *)

$162.

I. Die Nachlaßansprüche aus officium oder das Pflichttheilsrecht.

1. Schuß der Pflichttheilsberechtigten gegen lettwillige Zuwendungen. *) 2. Schutz der Pflichttheilsberechtigten gegen Veräußerungen unter den Lebenden. b) Das Pflichttheilsrecht

3. Quarta Divi Pii. ©)

Quarta Sabiniana. d)

der armen Ehegatten. e)

a) Schuß der Pflichttheilsberechtigten gegen lettwillige Zuwendungen. Walter § 653. Rein S. 825 ff. und die dort Not. 1. Citt. Vering

a. a. D. S. 388 ff. G. Hartmann, Ueber die querela inofficiosi testamenti nach classischem

22) fr. 29. § 12. D. eod. (28, 2.) Schmidt a. a. D. S. 26. 27. 23) fr. 29. § 15. D. eod. (28, 2.)

24) fr. 29. § 13-15. D. eod. (28, 2.) — Eingesetzt konnten sie natürlich schon vorher werden, aber nicht als Notherben. Sie hätten also trotz ihrer Institution das Testament, wenn sie nun Notherben wurden, rumpirt. (Gai. II. 140. § 161. Not. 22.)

25) Gai. II. 142. (§ 161. Not. 22.)

26) fr. 29. § 5-7. 15. D. eod. (28, 2.)

"

*) Hinsichtlich des s. g. neueren Notherbrechts ist die von Brinz, Pand. S. 739 ff. ausgesprochene Ansicht gewiß die richtige, wenn er sie so zusammenfaßt: So bleibt nichts übrig, als den Ursprung dieses neuen Notherbrechts, anstatt in einem gegenseitigen Rechte, in einem gegenseitigen Pflichtverhältnisse dieser Personen man darf wohl sagen: anstatt im ius, im officium, zu suchen." Es rechtfertigt sich daher wohl auch, wenn die Geschichte des 1. g. Pflichttheilsrechts und die neuere Notherbfolge hier ihren Plaß erhalten, da das neuere Notherbrecht, das an die Stelle der domestica hereditas trat, die vorausgehende Ausbildung des Pflichttheilsrechts bedurfte, um aus diesem neuen Gesichtspunkte sich herauszubilden.

Rechte. Basel 1864. Gneist, die form. Verträge S. 73 ff. Kunze, Cursus I. § 836. 837. 867. Schmidt, das formelle Recht der Notherben S. 69. Not. 10. Köppen a. a. O. S. 104 ff. Brocher, Etudes histor. et philosophiques sur la légitime et les recherches en matière de succession héréditaire. 1868. Bekker, die Aktionen I. S. 272 ff. Bri nz, Pand. S. 838 ff. v. Vangerow, Pand. II. § 478.

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a) Bei ingenuis. (Querela inofficiosi testamenti.) a) Entstehung der Querel. 1338. Cic. de orat. I. 38. „. . iactare se in causis centumviralibus, in quibus..testamentorum, ceterarumque rerum innumerabilium iura versentur..“ Id. in Verr. I. 42. „Iure, legibus, auctoritate omnium, qui consulebantur, testamentum P. Annius fecerat, non improbum, non inofficiosum, non inhumanum." Val. Max. VII. 7. § 2-5. 8. 1339. Id. VII. 8. § 1. „.. notae insaniae Tuditanus. . testamento Ofilium instituit heredem ; quod Ti. Longus, sanguine proximus, hastae iudicio subvertere frustra conatus est. Magis enim centumviri, quid scriptum esset in tabulis, quam quis eas scripsisset, considerandum existimaverunt." 1340. Id. VII. 8. § 2. „Afrania tamen cum sorore sua sacramento contendere noluit, testamentumque matris patientia honorare, quam iudicio convellere satius esse duxit." Ueber die Bezeichnung des Rechtsmittels als „querela" vergl. Gneist, Form. Vertr. S. 66 ff. Leist in Glücks Comm. Bd. I. S. 70. Val. Max. VII. 7. § 5. — ß) Weitere Ausbildung dieser Lehre durch die classischen Juristen. aa) fr. 7. 19. D. de inoff. testam. (V.2.) fr. 20. pr. D. de B. P. contr. tab. (XXXVII. 4.) · BB) fr. 8. § 8. 11. D. de inoff. test. (V. 2.) c. 5. § 3. C. ad leg. Iul. maiest. (IX. 8.) — 77) fr. 4. § 1. fr. 6. pr. fr. 31. § 1. D. de inoff. testam. (V. 2.) France a. a. D. S. 168 folgg. Walter a. a. D. §. 653. 7) Die Bestimmungen der späteren Kaiser. c. 21. C. de inoff. testam. (III. 28.) Dioclet. et Maximian. c. 1. 3. C. Th. de inoff. test. (II. 19.) c. 27. C. eod. (III. 28.) Constantin. 319 p. Chr. 6) Justinians Veränderungen. pr. § 1. 2. I. de inoff. testam. (II. 18.) Nov. 18. c. 1. vergl. mit Nov. 115. c. 3—5. France a. a. D. S. 171. 172. 207. folgg. Ueber die bonorum possessio litis ordinandae gratia fr. 8. pr. D. de inoff. test. (V. 2.) vergl. France a. a. D. S. 315. 316. Mühlenbruch a. a. D. Bd. XXXV. S. 155 folgg. Leift, in Glück's Comm. Bd. II. S. 257 ff. v. Vangerow II. § 478. Anm. 2. Schirmer a. a. D. I. S. 87. Not. 28. N. 6., deren Meinung dahin geht, daß diese bon. poss. lit. ord. grat. von demjenigen habe nachgesucht werden müssen, der kein Civilintestaterbrecht habe. Da nämlich derjenige, welcher die querela inofficiosi anstellen will, Inteftaterbrecht haben muß, so mußte der nicht civilrechtlich zur Intestaterbfolge Berufene erst ein prätorisches Intestaterbrecht durch die agnitio einer bonorum possessio erwerben und diese bonorum possessio (necessaria) gleichviel ob unde liberi oder unde cognati ist eben unsere bon. poss. litis ordinandae gratia, weil sie dem Inofficiositätsprocesse zur Grundlage dient. Dabei hatte sie noch den Nebenzweck den blos prätorisch Erbberechtigten die Transmission der Klage auf die Erben zu vermitteln. fr. 6. § 2. D. de inoff. test. (5, 2.) — Eine andere Ansicht über diese bon. poss. lit. ord. grat. hat Schilling Bemerkungen S. 211 folgg.; siehe dagegen Mühlenbruch a. a. D. S. 157. Not. 40.

b) Bei libertis.

– A. Schmidt, das Pflichttheilsrecht des Patronus und Parens Manumissor. Leipz. 1868. S. 1–31. (S. unten § 179.)

c) Das Pflichttheilsrecht des parens manumissor. (S. unten § 179.) b) Schuß der Pflichttheilsberechtigten gegen Veräußerungen unter Lebenden.

nationis.

Gegen Veräußerungen Freigeborner. Querela inofficiosae do– Arndts, Rechtslex. Bd. VIII. S. 163 ff. Costi, De querela inoff. donationis et dotis. Berol. 1858. Neustadt, De querela inoff. donationis. Vratisl. 1869.