tradita est; quodsi a diversis non dominis, melior causa sit possidentis, quam petentis; quae sententia vera est*).

.

S. 104.

5. Vom Beweise und Zwecke der Publiciana in rem actio. Der Beweis ist auf die iusta causa, und da, wo ein solcher zur

*) Wie wir aus dieser Ulpian'schen Relation und Bestätigung der Ansicht Julian's entnehmen, haben darüber, wer von zwei bonae fidei possessores den Sieg davon trage, wenn der Eine gegen den Anderen die Publiciana anstelle, bei den römischen Classikern abweichende Ansichten geherrscht, unter denen Ulpian der im Terte aufgenommenen Julian'schen ausdrücklich beitritt. Unter diesen Verhältniffen liegt es nahe, daß, wenn, wie in L. 31. §. 2. D. de act. empt. (19. 1.) in der That der Fall, eine andere noch daneben in die justinianeische Compilation aufgenommen ist, dies ein Versehen der Compilatoren sein muß; und daher ist denn der L. 31. §. 2. cit., in welcher der Broculejaner Neratius ohne allen Unterschied, ob Kläger und Beklagter von demselben Auctor ihre bonae fidei possessio ableiten, oder von verschiedenen, demjenigen den Vorzug giebt, welchem zuerst tradirt wurde, keine practische Geltung beizulegen. Spricht dafür eines Theils schon der Umstand, daß die Compilatoren durch Reception der L. 9. §. 4. D. h. t. den die Ansicht des Neratius verwerfenden Ausspruch Ulpian's zu dem ihrigen gemacht haben, so ist der L. 9. cit. noch überdies darum das entscheidende Gewicht beizulegen, weil sie im Titel: De Publ. in rem act. steht. v. Vangerow Leitf. I. S. 599. 600. &öschen Vorl. II. Bd. S. 198. Puchta Vand. S. 173. Note h. Obrock 1. c. p. 100. Sintenis Gem. Civilr. I. §. 53. Note 8. Der Ausweg, den man zur Beseitigung des Widerspruchs der L. 9. §. 4. und L. 31. §. 2. citt. darin zu finden geglaubt hat, daß man die Stelle des Neratius von dem Falle verstand, wenn zwei bonae fidei possessores gegen einen dritten Besißer als Kläger mit der Publicianischen Klage auftreten, Höpfner Com. §. 345. Note 3. Thibaut System, Neunte Aufl. I. §. 257. Note 9. Wening-Ingenheim Civilr. I. §. 122. a. E. Schmid Handb. I. S. 365., ist deshalb nicht zu billigen, weil für diesen Fall der Publiciana die Analogie der Rei vindicatio entscheidend, und zugleich vollkommen ausreichend ift. Wird der dritte Besißer von einem bonae fidei possessor mit der Publiciana belangt, und ein Anderer tritt wegen derselben Sache wider ihn als Kläger auf, so geht jeder Prozeß seinen ruhigen Gang fort. Wird der Beklagte verurtheilt, dem Einen die Sache zu restituiren, so fordert er nun von dem Kläger Caution, daß ex fte dem Anderen wieder herausgebe, wenn dieser ebenfalls fiegen würde. Arg. L 57. D. h. t. Vergl. L. 57. C. de her. pet. (5. 3.) S. gerow a. a. D. Puchta Inst. II. §. 233. Note p. regte Streitfrage auch noch Glück P. C. VIII. §. 598. Noßhirt in f. Zeitschr. I. S. 238.

oben S. 96. v. V a n

Vergl. über die anges

Guyet 1. c. p. 68.

Entstehung des Eigenthums erfordert wird, auf den Besizerwerb gerichtet. L. 7. §. 7. 16. D. h. t. Die Usucapionsfähigkeit der Sache hat der Kläger so wenig zu beweisen wie seine bona fides. Vielmehr bleibt nach diesen beiden Richtungen dem Beklagten der Beweis des Gegentheils vorbehalten. Vergl. oben §. 62. - Der Zweck der Publiciana geht auf Anerkennung eines stärkeren Rechtes des Klägers an der Sache, als der besigende Beklagte hat, L. 17. D. h. t., und folgeweise auf Restitution derselben cum omui causa nach den bei der Rei vindicatio bereits erörterten Rechtsprincipien, die auch in allen souftigen nicht als abweichend hervorgehobenen Punkten für die Publiciana in rem actio die maßgebenden sind, indem dies die Bedeutung des Ulpian'schen Ausspruches in L. 7. §. 8. D. h. t. ift: In Publiciana actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione diximus.

S. 105.

6. Von der Publiciana in rem actio als negatoria actio.

In der Lehre der Rei vindicatio sowie der negatoria actio wurde gezeigt, daß der Kläger den Grund seiner Klage, das Eigenthum, wenn es vom Beklagten geleugnet werde, zu beweisen habe. Sieht der Kläger voraus, daß ihm der Beweis seines Eigenthums, um mit der Rei vindicatio durchzudringen, schwer fallen, vielleicht unmöglich sein. werde, so eröffnet ihm das römische Recht dadurch einen Ausweg, daß er sich, wie erwähnt, der Publiciana in rem actio bedienen darf, bei welcher der Beweis gegenüber der Rei vindicatio ein sehr erleichterter ift. Daß der mit der negatoria actio Auftretende, dem sein Eigenthum vom Gegner bestritten wird, dasselbe Recht habe, wie der mit der Publiciana in rem actio auftretende nichtbesigende Eigenthümer, statt seines Eigenthums nur seinen Üsucapionsbesig beweisen, zu müssen, — wird in unseren Quellen zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, ist aber so der Natur der Sache, dem Geiste des römischen Rechtes, und dem practischen Bedürfnisse gemäß, indem auf diese Weise leicht möglicher Chicane durch Abläugnen des Eigenthums begegnet wird, daß die neuere Jurisprudenz, seitdem Puchta im Rhein. Mus. I. S. 182. 183. die Aufmerksamkeit auf diesen Punct gelenkt hat, kein Bedenken trägt, die Publiciana in rem actio nicht nur als Vindication der Sache, sondern auch als negatoria

actio_zuzulassen *), bei welcher dann derjenige Kläger ist, welcher, wenn er die Sache aus seinem Besize verloren hätte, sie mit der publicianischen Vindication würde wiedererlangen können, namentlich auch dem gegen= wärtigen Beklagten gegenüber.

S. 106.

VII. Ende des Eigenthums.

Das Eigenthum geht verloren:

1. Durch Dereliction d. h. durch freiwilliges, völliges Aufgeben desselben von Seiten des dispositionsfähigen, alleinigen Eigenthümers oder sämmtlicher dispositionsfähiger Miteigenthümer. §. 47. I. de rer. div. (2. 1.) L. 3. D. pro derel. (41.7.) Erfordert wird dazu a. die Absicht, das Eigenthum nicht mehr haben zu wollen, (Animus derelinquendi,) und b. eine äußere dieser Absicht entsprechende Handlung, (Factum derelictionis,) z. B. das Wegwerfen der Sache, Fortfliegenlaffen des Vogels, Verlassen des Grundftücks, L. 1. C. de omni agro des. (11. 58.) verb. desertis possessionibus, das sich nicht Bekümmern um das Gebäude, (longum silentium,) L. 15. §. 21. D. de damn. inf. (39. 2.) L. 8. C. eod., u. dergl. m. . 47. I cit. Pro derelicto autem habetur, quod dominus ea mente abiecerit, ut id in numero rerum suarum esse nolit. Durch das blos wörtliche Aussprechen des Willens, das Eigenthum aufzugeben, also durch den Animus allein, geht dasselbe ebensowenig verloren wie durch das bloße Factum, z. B. durch das Werfen der Waaren über Bord, um das Schiff zu retten. L. 2. §. 8. D. de Lege Rhod. de iactu (14. 2.) §. 48. I. de rer. div. (2. 1.) L. 7. D. pro derel. (41. 7.) Darin besteht also eine Verschiedenheit zwischen dem Dominium und der Possessio, die bes kanntlich schon durch Animus oder Factum verloren gehen kann. L. 44. §. 2. D. de adq. v. am. poss. (41. 2.) L. 17. §. 1. D. eod. Ulpian. Differentia inter dominium et possessionem haec est, quod dominium nihilominus eius manet, qui dominus esse non vult; pos

*) Vergl. v. Wening-Ingenheim Civilrecht I. S. 151. Note m. Mackeldey Lehrb. §. 293. a. E. v. Tiger ftröm Die bonae fidei possessio S. 143. Luden Die Lehre von den Servituten S. 280. v. Vangerow Leitf. I. S. 712. Sintenis Gem. Civilrecht I. §. 52. S. 524. Schmid Handb. I. S. 371. Note 8.

sessio autem recedit, ut quisque constituit nolle possidere. Daß der Animus dem Factum gerade vorangehe, ist nicht erforderlich, vielmehr kann auch das Umgekehrte vorkommen. L. 58. D. de adq. rer. dom. (41. 1.) . Iavolenus: Quaecunque res ex mari extracta est, non ante eius incipit esse, qui extraxit, quam dominus eam pro derelicto habere coepit.-In Betreff der Wirkung der Dereliction herrschte zwischen den Proculejanern und Sabinianern Etreit, indem jene dieselbe allein zum Verluste des Eigenthums nicht genügend erachteten, sondern dazu noch verlangten, daß ein Anderer die derelinquirte Sache occupire, während die Sabinianer schon durch die Dereliction an sich das Eigenthum als erloschen ansahen. Und diese lettere Ansicht ist denn auch in das juftinianeische Recht übergegangen. L. 2. §. 1. D. pro derelicto (41. 7.) L. 43. §. 5. D. de furt. (47. 2.) L. 38. §. 1. D. de nox. act. (9.4.) Theile einer Sache, wenn sie nicht wieder selbstständig sind, können nicht derelinquirt werden, L. 3. D. pro derel. (41. 7.), und Miteigenthümer pro indiviso müssen übereinstimmen, um die ihnen gemeinschaftliche Sache aur Res nullius zu machen. Im Gegenfalle wächst der aufgegebene ideelle Theil den Anderen zu. L. 3. D. cit.

2. Durch vollständigen Erwerb von Seiten eines Anderen, wie durch Ersizung, Tradition, Accession, Erbeutung von Seiten des Feindes, u. f. w., (nam) dominium plurium in solidum non est. L. 5. §. 14. D. commodati (13. 6.) Ulpian. Et ait (Celsus filius), duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse. L. 40. §. 2. i. f. D. de procur. (3. 3.) Idem: nam cum iudicatur rem meam esse, simul iudicatur illius non esse.

3. Durch Untergang des Objects und Verwandlung desselben in eine Res extra commerci u m. §. 16. I. de legat. (2. 20.) L. 23. D. quib. mod. ususfr. amitt. (7. 4.) L. 1. §. 7. i. f. D. de flumin. (43, 12.) cf. Pr. §. 1-10. I. de rer. div. (2. 1.)

4. An wilden Thieren geht das Eigenthum verloren, wenn fie ihre natürliche Freiheit wiedererlangen, an gezähmten, wenn sie aufhören, zu ihrem Herrn zurückzukehren. §. 12. I. eod. Quidquid autem eorum (animalium, ferarum bestiarum) ceperis, eousque tuum esse intelligitur, donec tua custodia coërcetur. Cum vero tuam evaserit custodiam, et in libertatem naturalem sese receperit, tuum esse desinit, et rursus occupantis fit. Naturalem autem libertatem re

cipere intelligitur, cum vel oculos tuos effugerit, vel ita sit in conspectu tuo, ut difficilis sit persecutio. §. 13. 14. 15. I. eod. In iis autem animalibus, quae ex consuetudine abire et redire solent, talis regula comprobata est, ut eousque tua esse intelligantur, donec animum revertendi habeant. Nam si revertendi animum habere desierint, etiam tua esse desinunt et fiunt occupantium. Revertendi autem animum videntur desinere habere tum, cum revertendi consuetudinem deseruerint. L. 4. 5. §. 4. 5. D. de adq: rer. dom. (41. 1.)

1ST 1914
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