test intendere, suum esse. Vergl. Gaius III. 32. IV. 111. Daß der Bonorum possessor nur ein In bonis an den ererbten Sachen erwarb, fein Dominium ex iure Quiritium ist ein auch von den Gegnern unbestrittener Sag. Gaius III. 80. 81. Nun soll aber der Bonorum possessor nicht intendiren können: Rem defuncti suam esse. Also kann auch in dem meum, tuum, suum esse ohne weiteren Zusaß nicht das Dominium ex iure Quiritium und das In bonis begriffen gewes sen sein *), denn sonst hätte der prätorische Erbe allerdings müssen intendiren können: Rem suam esse. Das Weglaffen des Zusaßes: Ex jure Quiritium von Seiten des Gaius (IV. 92.) kann also den von unseren Gegnern angenommenen Grund nicht haben, sondern erklärt sich vielmehr einfach daraus, daß es da, wo die Formula petitoria der Actio per sponsionem entgegengestellt wird, auf jenen Zusaß nicht weiter anfam.

2. Eine zweite Ansicht**) geht dahin, daß die Römer die civilrechtliche Eigenthumsklage utiliter d. h. mittelst einer Fiction, jedoch verschieden von der der Publiciana in rem actio zu Grunde liegenden, auf das bonitarische Eigenthum angewendet hätten. Für den Fall der Veräußerung eines Res mancipi durch bloße Uebergabe läge die Fiction einer erfolgten Mancipatio so nahe, daß sie sich von selbst darböte. Und so müsse man sich die utiles actiones für die übrigen Fälle des in bonis auf ähnliche Weise denken ***).- Vorstchende Ansicht nähert sich infoferne der Wahrheit mehr wie die frühere, als sie wenigstens die Actio in rem

* Vergl. auch noch L. 3. 10. §. 1. D. de her. pet. (5. 3.) verb. hereditatem nostram, suam esse intenderc. L. 6. §.2. D. de confessis (42.2.) Si fundum vindicem meum essc. L. 6. D. de rei vind. (6. 1.) Et, si vestimenta nostra esse vel dari oportere nobis petamus; verb. m. Gaius IV. 34. Plautus Rudens IV. 3. 85. Ovidius Am. Eleg. I. 4. 40. Et dicam, mea sunt, iniiciamque manus. Martialis Epigr. I. 53. 6. Et cum se dominum vocabit ille, Dicas esse m'eos, manuque missos. Quinctil. Declam. CCCXLI. Brissonius de formulis V. 18. 19.

**) Der Hauptvertreter dieser Ansicht ist Unterholzner im Rhein. Muf. I. S. 139. 141. V. S. 17. ff. Ihm folgen Schilling Lehrb. der Inst. II. §. 174. Note f. und Mühlenbruch in seiner Ausgabe der Antiquitates Romanae des Heineccius p. 362.

***) Unterholzner a. a. D. V. S. 17.

zum Schuße des In bonis auf die Fiction erworbenen römischen Eigens thums gründet. Unbegreiflich ist es dagegen, wie man es vorziehen mag, im Falle einer blos tradirten Res mancipi ohne die geringste Hinweisung der Quellen, also völlig willkührlich, die Fiction Statt gehabter Mancipatio oder In iure cessio anzunehmen, und sich im Uebrigen gar mit dem ganz unbestimmten Gedanken zu begnügen, in den souftigen Fällen des In bonis hätten ähnliche utiles actiones Etatt gefunden, wenn es der Natur der Sache und Aussprüchen der Quellen zufolge, wie in un ferem Falle, so nahe liegt, was dies für eine utilis actio gewesen, die jezt desfalls genauer in Betracht zu ziehende Publiciana in rem actio *).

3. Der Zweck der Usucapio war ein doppelter, formale wie mas teriale Mängel des Eigenthumserwerbs nachträglich zu heben, jenes, indem durch sie das In bonis in Dominium ex iure Quiritium verwandelt ward, dieses, indem man auch ohne vorheriges In bonis durch Ufucapion römisches Eigenthum erwarb, wo innere Mängel des Erwerbtitels dessen sofortige Entstehung verhindert hatten. Gaius II. 41-44. Vergl. oben S. 117. Verlor in einem Falle der leßteren Art der Usucapionsbefizer den Besiß der Sache vor vollendeter Ersigung, so ist aus gemacht, daß ihm der Prätor durch die Fiction half, seine begonnene, noch nicht vollendete Usucapion sei vor dem Besizes-Verlust bereits vollendet gewesen. Nichts konnte also näher liegen, als daß der Prätor ganz dasselbe, was er in Fällen der einen Art der Ufucapion, nachdem sie durch den Verlust der bonae fidei possessio unterbrochen worden war, auch in denen der anderen that, wenn nämlich der Inhaber des In bonis vor vollendeter Usucapion den Besig verloren hatte. Waren doch beide Besizer, sowohl der, den formate, als auch der, den materiale Gründe am Erwerbe des Dominium iure Quiritium verhinderten, vom Standpunkte des rö

*) Daß die Publiciana in rem actio die zum Schuße des In bonis bestimmte Klage gewesen sei, war früherhin die gewöhnliche Ansicht. Vergl. Hugo in den früheren Auflagen seiner Rechts-Geschichte, v. Savigny Lehre des Befißes. Fünfte Aufl. S. 95. Note 1. Sechste Aufl. S. 116. Note 1. Ballhorn-Rosen Ueber Dominium S. 109. 125. Michelsen Diss. cit. p. 32. Ribbentrop ad L. 16. S. 5. D. de pignor. Gött. 1824. p. 44. v. Wenin Ingenheim Civilrecht `II. §. 122. & öschen Vorl. II. §. 223. a. E. Ausführlich vertheidigt hat dieselbe Zimmern im Rhein. Muf. III. S. 330. ff. AuchP uch ta (in s. Curs. der Inft. II. S. 600-602) ist Anhänger dieser Ansicht.

mischen Civilrechts aus in ganz gleicher Weise Nichteigenthümer. Warum sollten sie also nicht auch auf dieselbe Weise als römische Eigenthümer fingirt worden sein? *) — Und in der That umfaßt denn auch die uns von Gaius (IV. 36.) überlieferte, an dem Hauptfalle des bonitarischen Eigenthums wie der bonae fidei possessio- Kauf und darauf folgende Tradition erläuterte Formula der Publiciana in rem actio beide in gleicher Weife: datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usucepit, eamque amissa possessione petit: nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usucepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit hoc modo: IUDEX ESTO. SI QUEM HOMINEM AULUS AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HO~ MINEM DE QUO AGITUR EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET, et reliqua. Vergl. damit §. 3. i. f. §. 4. I. de action. (4. 6.)

Wider vorstehende Ansicht, daß das petitorische Schußmittel des In bonis die Publiciana in rem actio gewesen sei, ist vorzugsweise die allerdings blos auf den bonae fidei possessor, nicht auch auf den Inhaber des In bonis passende Fassung des prätorischen Edictes in L. 1. pr. D. h. t. geltend gemacht worden: Si quis id, quod traditur ex iusta causa non a domino et nondum usucaptum petit, iudicium dabo. Indeffen der hieraus entnommene Einwurf beseitigt sich durch den Umstand, daß die vorstehenden angeblichen Worte des Edicts in diesem selbst nicht so gelautet haben, sondern daß es, wie aus L. 7. §. 11. und L. 8. D. h. t. hervorgeht, ursprünglich nur vom Kaufe gehandelt hat. In der ersteren Stelle hebt Ulpian als Worte des Edicts die oben feh lenden: Qui bona fide emit hervor, und in der zweiten führt Gaius an, das Edict schweige von der Entrichtung des Kaufpreises als einem Requisite der Publiciana. Die Compilatoren haben also, wie damit bes wiesen, das ursprünglich vom Kaufe redende, und bisher nur auf dem

*) Puchta a. a. D. S. 601. a. E. sagt sehr treffend: „Wenn wir sonach annehmen, daß die Publiciana auch für das bonitarische Eigenthum bestimmt war, so folgen wir in der That nur einer gewissen Nothwendigkeit, die uns verbietet, nach einer anderen Klage zu suchen, wenn eine gegebene die defiderirten Eigenschaften vollftändig befißt."

Wege der Interpretation den Bedürfnissen des Lebens gemäß erweiterte (L. 1. §. 2. — L. 7. §. 7. D. h. t.) Edict durch die statt des speciellen Bezugs auf den Kauf eingeschobenen Worte: Ex iusta causa generalifirt. Steht aber einmal fest, daß die obigen Edictsworte uns nicht in ihrer originären Form vorliegen, so erscheinen sie schon von vorneherein ungeeignet, das obige aus dem ganzen historischen Zusammenhange sich ergebende Resultat zu beeinträchtigen, weil man die Grenzen der Interpolation nicht kennt, und die Compilatoren überdies die Pflicht hatten, etwa in obige Worte des Edicts verflochtene Beziehungen auf das nicht mehr practische In bonis auszumerzen. — Aber man braucht einen solchen Umfang der fraglichen Interpolation nicht einmal zu unterstellen, sondern, was wahrscheinlicher sein dürfte, nur davon auszugehen, daß das betreffende Edict zwei Theile gehabt hat, deren einer von der bonae fidei possessio, deren anderer von dem In bonis gehandelt, und wovon der lettere als unpractisch in der Compilation keine Aufnahme gefunden, vergl. oben S. 44., um die in L. 1. pr. D. h. t. enthaltenen Edictsworte als unserem obigen Resultate nicht widersprechend erscheinen zu lassen.

Schließlich ist noch zu bemerken, daß die zum Schuße des In bonis im Allgemeinen bestimmte Publiciana in rem actio, gebaut auf die Fiction seiner bereits Statt gehabten Verwandlung in Dominium ex iure Quiritium auf dem Wege der Usucapion, dann keine Anwendung fand, wann das In bonis, ohne gleichzeitig den Besiß zu erwerben, entstanden war, wie dies namentlich bei der bonorum possessio, bonorum emptio und der fideicommissarischen Universalsuccession ex S. C. Trebelliano der Fall fein konnte*). Hatten der bonorum possessor, bonorum emptor, der Fideicommiß-Erbe als solche eine Sache, die Dominium ex iure Quiritium ihres Anteceffors war, in Besiz genommen, und damit die Usucapion zum Behufe der Umwandlung ihres In bonis in römisches Eigenthum begonnen **), so wären zwar, wenn sie nun den Besiß verloren, die Vo

*) Vergl. L. 63. pr. D. ad S. C. Treb. (36. 1.) Gaius: Facta in fideicommissarium restitutione statim omnes res in bonis fiunt eius, cui restituta est hereditas, etsi nondum earum nactus fuerit possessionem.

**) Gaius III. 80. Neque autem bonorum possessorum neque bonorum emptorum res pleno jure fiunt, sed in bonis efficiuntur, ex iure Quiritium autem ita demum adquiruntur, si usuceperunt. §. 81.

rausseßungen der geschilderten Publiciana in rem actio gegeben gewesen; wie aber dann, wann sie den Besiß der Sache noch gar nicht erlangt, und also auch die Usucapion noch nicht begonnen hatten? *) Die zum Schuße der bonae fidei possessio bestimmte Publiciana in rem actio ist freilich auch ohne vorherigen Besit zulässig, wo das Eigenthum ohne einen solchen erworben wird. L. 1. §. 2. i. f. L. 11. §. 2. L. 12. §. 1. L. 15. D. h. t. Allein eine gleiche Ausdehnung der zum Schuße des In bonis gegebenen Publiciana hat nicht Statt gefunden, und zwar aus guten Gründen. Der bonorum possessor, bonorum emptor, heres fideicommissarius restituta hereditate waren heredum loco **), und es handelte sich daher für den Prätor nicht blos um Auffindung eines Modus zum Schuße ihres In bonis, fondern des ganzen auf sie überge= gangenen Vermögenscompleres, und diesen fand er darin, daß er sie, die prätorischen Succefforen, als civilrechtliche fingirte, und ihnen auf diese Fiction hin sowohl die Actiones in rem als in personam ihres Antecessor's ertheilte ***). Die Klage des bonorum emptor ficto se herede, sei es eine dingliche oder persönliche, hatte bei den Römern einen besonderen Namen;

*) Vergl. L. 7. §. 16. D. h. t.

**) Vergl. auch L. 4. §. 21. D. de fideic. lib. (40. 5.) Ulp. Is autem, cui bona addicta sunt, bouorum possessori adsimilari debet.

***) In Betreff aller dreier haben wir für dieses Sachverhältniß ausdrückliche Be= lege in den Quellen. Gaius IV. 34. Habemus adhuc alterius etiam generis fictiones in quibusdam formulis, velut cum is, qui ex edicto bonorum possessionem petiit, ficto se herede agit: cum enim praetorio iure et non legitimo succedat in locum defuncti, non habet directas actiones, et neque id, quod defuncti fuit, potest intendere, s uum esse, neque id, quod defuncto debebatur, potest intendere, dare sibi oportere. Itaque ficto se herede intendit, veluti hoc modo: Iudex esto. Si Aulus Agerius, id est ipse actor, Lucio Titio heres esset, tum si paret, fundum, de quo agitur, ex iure Quiritium eius esse oportere; vel si in personam agatur, praeposita simili fictione cet. §. 35. Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit. Gaius II. 253. Trebellio Maximo et Annaeo Seneca consulibus Senatusconsultam factum est, quo cautum est, ut si cui hereditas ex fideicommissi causa restituta sit, actiones, quae iure civili heredi et in heredem competerent, ei et in eum darentur, cui ex fideicommisso restituta esset hereditas: praetor... utiles actiones ei et in eum, qui recepit hereditatem, quasi heredi et in heredem dare coepit, eaeque in edicto proponuntur. Vergl. Gaius III. 81.

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