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dies aber auch noch das Eigenthum ihres Bestellers nachzuweisen, weil hierdurch ihr eigenes Recht bedingt erscheint. Arg. L. 2. pr. i. f. L. 4.

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litigantes non aliter lis expediri potest, quam si alter petitor, alter possessor sit: esse enim debet, qui on era petitoris sustineat, et qui commodo possessoris fungatur. v. Vangerow a. a. D. S. 710. nimmt bei Erklärung der L. 8. §. 3. D. cit. auf diesen Bezug keine Rücksicht.] wer, wenn die Servitus tigni immittendi in Frage steht, als beweispflichtiger Kläger, wer als beweisfreier Beklagter aufzutreten habe, und macht die Antwort darauf vom Servituten - Befiße oder Nichtbefiße des Beklagten abhängig. Ganz natürlich. Liegen die Balken bereits in meiner Mauer, so werde ich sie nicht eher wieder los, als bis ich mit der Actio negatoria klage, und dann habe ich das Onus petitoris, mein geläugnetes Eigenthum als Klagegrund zu beweisen; befinden fich dagegen die Balken noch nicht in meiner Mauer, so brauche ich nur der anmaßlichen Beschränkung meines Nachbarn hindernd entgegenzutreten, um ihn zu nöthigen, gegen mich mit der confessoria actio klagend aufzutreten, und dann hat er die Onera petitoris, indem er seine Servitut beweisen muß, und ich das Commodum possessoris, indem ich vom Beweise frei bin, weil er mich durch seine Klage als Eigenthümer anerkennt. Die L. 8. §. 3. cit. handelt demnach nur von den Partheirollen und der damit verbundenen Beweis last, nicht darüber, was zu beweisen, und gehört folglich gar nicht hierher. Vergl. Puchta Cursns der Inst. II. §. 233. S. 567. Vorlef. I. §. 172.

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2) L. 15. D. de op. nov, nunt. (39. 1.) Africanus: Si, priusquam aedificatum esset, ageretur, ius vicino non esse aedes altius tollere, nec res ab eo defenderetur, partes iudicis non alias futuras fuisse ait, quam ut eum, cum quo ageretur, cavere iuberet, non prius se aedificaturum, quam ultro egisset, ius sibi esse altius tollere. Itemque e contrario, quum quis ageret, ius sibi esse invito adversario altius tollere, eo non defendente similiter, inquit, officio iudicis continebitur, ut cavere adversarium iuberet, nec opus novum se facturum nec aedificanti vim facturum. Eaque ratione hactenus is, qui rem non defenderet, punietur, ut de iure suo probare necesse haberet ; id enim esse, petitoris partes sustinere. Die beiden Fälle, welche Africanus hier behandelt, find folgende: a) A tritt gegen seinen Nachbar B, der Anstalten zum Höher-Bauen macht, mit der Actio confessoria aus der von ihm beanspruchten Servitus altius non tollendi flagend auf: Ius ei non esse aedes altius tollere. Der B verweigert aber die Einlassung und wird dadurch indefensus. Wie nun? Es findet zur Strafe des ungehorsamen Beklagten ein Wechsel der Partheirollen Statt, wie wir ihn oben in der Lehre der Rei vindicatio S. 310. 311. bei Gelegenheit der Translatio possessionis und des darauf hinwirkenden Interdictum QUEM FUNDUM bereits kennen gelernt haben. Der Beklagte muß dem Kläger Caution leisten, folange keinen Versuch des Höherbauens machen zu wollen, bis er fich das Recht dazu: Ius sibi esse altius tollere, erftritten. (Von: Si priusquam

§. 7. D. h. t. (8. 5.) L. 5. §. 6. D. h. t. (7. 6.) Daß als Beweis bei der. Negatorienklage schon eine bloße Bescheinigung hinreiche, ist eine zwar nicht seltene, darum aber nicht weniger grundlose Behauptung.

quam ultro egisset, ius sibi esse altius tollere). [Vergl. darüber Nudorff in der Zeitschr. für gesch. R. W. IX. S. 34. und Puchta Cursus der Jnst. II. S. 253. S. 759., die übrigens darin wieder abweichen, daß R.den Beklagten, sich das Recht höher zu bauen erstreiten läßt durch die Actio negatoria, P. durch eine eigene Actio confessoria aus der Servitus altius tollendi. Das Nähere darüber gehört indessen der Lehre der Servituten an]. — b) A tritt gegen seinen Nachbar B, der ihn am Höherbauen hindert, mit der Actio negatoria auf, (Ius sibi esse invito adversario altius tollere) und B läßt sich nicht auf den Streit ein, sondern wird indefensus. Auch hier folgt zur Strafe des B ein Wechsel der Partheirollen. Der Kläger wird in die Possessio libertatis gefeßt, und der Beklagte B muß Caution leißten, den A am Höherbauen weder durch Gewalt noch mittelst Operis novi nuntiatio zu hindern. Will er dies, so muß er vorerst mit der Actio confessoria aus der von ihm beanspruchten Servitus altius non tollendi als Kläger auftreten und dieses sein Recht beweisen. Rudorff a. a. D. Vergl. auch L. 7. D. de aqua quot. (34. 20.) und denselben in s. Zeitschr. XI. S. 357. f. Note 26. Bei Gelegenheit des ersten Falles gedenkt Africanus der Beweislast nicht, wohl aber beim zweiten, indem er sagt, der sich nicht auf die Actio negatoria einlaffende Beklagte müsse nun confefforisch klagen und sein Recht beweisen. Also, schließen unsere Gegner, hätte er sich auf die Actio negatoria eingelassen, so würde er nicht haben beweisen müssen, sondern der Kläger (Eigenthum und Nicht-Servitut). Allein dieser Schluß ist falsch. Vielmehr verhält sich die Sache so: Hätte sich der Beklagte auf die Actio negatoria eingelassen, so hätte er nur das Eigentbum des Klägers in Abrede zu stellen brauchen, um ihn zum Beweise seines Eigenthums zu nöthigen. Dieses Vortheils geht er nun durch seinen Ungehorsam verlustig, indem er mit der Actio confessoria auftreten muß, wobei er den Beklagten als Eigens thümer anerkennt, dieser also beweisfrei bleibt, während lezterer jezt nur die Servitut zu läugnen braucht, um den Kläger zum Beweise derselben zu zwingen. Vergl. v. Vangerow a. a. D. I. S. 709. Ueber die Art, wie v. Löhr L. 8. §. 3. D. h. t. (8. 5.) und L. 15. D. cit. auffaßt, vergl. deffen Mag. III. S. 511. ff. Er erklärt fie aus der Eigenthümlichkeit der hier in Frage stehenden Servitutes praediorum urbanorum, bei welchen die Beschränkung des Eigenthums, sowie die Freiheit von dieser Beschränkung als Servituten angesehen würden. In beiden Fällen sei fonach kein Streit zwischen dem Eigenthümer und Servituts-Berechtigten, sondern zwischen Zweien, die beide eine Servitut in Anspruch nähmen. Daß hier der Befit entscheide, läge in der Natur der Sache. Eine richtige Würdigung dieser durch die obige Auseinanderseßung indirect widerlegten Ansicht wird erst in der Lehre der Servituten möglich.

S. 99.

Anhang: Von der Publiciana in rem actio.

Dig. VI. 2. De Publiciana in rem actione. Inst. IV. 6. De actionibus §. 4. Gaius IV. 36. Reinold de edicto publiciano; in Opusc. iurid. p. 358-380. Massow de Publ. in rem act. Lugd. Bat. 1818. Eckenberg de Publ. in rem act. Lips. 1821. Guyet de publ. in rem act. Heidelb. 1823. Obrock de Publ. in rem act. Gott. 1843.

1. Historische Einleitung.

Echon oben §. 13. S. 35. 41. wurde zu zeigen versucht, wie es im vorjustinianeischen Rechte zwei Arten der Publiciana in rem actio gab, eine zum Schuße des In bonis bestimmt, die gleich der Rei vindicatio gegen Jedermann, selbst gegen den Dominus ex iure Quiritium ange= stellt werden konnte, und die andere, zum Schuße der der Usucapion zu Grunde liegenden bonae fidei possessio, welche nur gegen Minderberechtigte gerichtet war *). Seit der Vereinigung des Dominium ex

*) Von diesen zwei ausschließlich hierhergehörigen Arten der Publiciana in rem actio, quae ad exemplum vindicationis datur, ist diejenige wohl zu unterscheiden. quae rescissa usucapione redditur, und die vor dem durch Juftinian eingeführten Restitutions-Quadriennium [L. 7. C. de temp. i. i. rest. (2. 53.)] nur Ein Jahr lang angestellt werden konnte: quia contra ius civile datur. L. 35. pr. D. de 0. et. A. (44. 7.). Ift nämlich Jemand reipublicae causa abwesend oder in feindlicher Gefangenschaft, und seine zurückgebliebene Sache wird inzwischen ufucapirt, so kann er sie jeßt vier Jahre lang nach seiner Rückkehr mit der Rei vindicatio utilis, die Publiciana actio heißt, reclamiren, welche, eine Actio rescissoria, L. 26. §. 7. L. 28. §. 5. 6. D. ex quib. caus. mai. (4. 6.), auf der Fiction beruht, die Statt gehabte Usucapion habe nicht Statt gefunden. §. 3. i. f. §. 5. I. de act. (4. 6.) L. 1. §. 1. L. 21. D. ex quib. caus. maiores (4. 6.) L. 24. C. de rei vind. (3. 32.) Vergl. oben S. 165. Nro. 5. Hierher gehört auch die vielbesprochene L. 57. D. mand. (17. 1.), indem man darin mit den Bafiliken XIV. 1. 57. und mehreren Handschriften non inutiliter (Bas. xalos), und nicht mit der Florent. non utiliter zu lesen hat. Wer sich für diese leßtere Lesart entscheidet, der muß freilich die Publiciana actio der L. 57. D. cit. als eine auffaffen, quae ad exemplum vindicationis datur, und nicht als Actio rescissoria,

iure Quiritium und In bonis unter Justinian ist die erste von diesen beiden Gestaltungen der Publiciana in rem actio verschwunden und das her wird denn in der nachfolgenden dogmatischen Darstellung nur von der zweiten, als der noch allein practischen, die Rede sein. Dagegen ist, bevor dies geschieht, hier der Ort, noch ein Wort über die zum Schuße des In bonis bestimmten Publiciana zu sagen, da deren Eristenz selbst, wie oben S. 43. a. E. S. 45. bereits angedeutet, in hohem Grade bestritten ist.

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Daß das In bonis durch eine Actio in rem geschüßt war, darüber find Alle einverstanden; dagegen herrschen über die Frage, was dies für eine Klage gewesen, im Ganzen dreierlei Ansichten.

1. In Folge einer beiläufigen Aeußerung Hugo's *) in der neunten Auflage seiner römischen Rechtsgeschichte S. 438. ist von mehreren Seiten **) die Ansicht aufgestellt worden, die das In bonis schüßende Actio in rem sei die einfache Formula petitoria gewesen, indem der Kläger in ihr die Worte: Ex iure Quiritium hinweggelassen und also intendirt habe: Rem suam esse. Dafür zeuge Gaius, wenn er (IV.

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quae rescissa usucapione redditur. Allein dies kann nur um den Preis ge= schehen, daß man unter venaliciarius gegen allen Sprachgebrauch [vergl. Cic. Or. 70. L. 37, 44. §. 1. D. de aed. ed. (21.1.) L. 207. D. de V. S. Africanus: ob eam rem mangones non mercatores, sed venaliciarios appellari ait, recte] den Käufer versteht. Vergl. Cujacius Observ. X. 6. Burchardi, Die Lehre von der Wiedereinseßung in den vorigen Stand S. 153. v. Vangerow Leitf. I. S. 598. Der hier verworfenen Auslegung ftimmt in neuerer Zeit wieder bei Schmid Handb. I. S. 363. Note 29.

*)„Etwa die petitoria formula“, find die betreffenden Worte. In der zehnten Auflage S. 480. und in der eilften S. 525. heißt es dagegen: „schwerlich die petitoria formula.“

**) Regenbrecht Comm. ad L.36. D. de adq. rer. dom. et L. 18. D. de reb. cred. Berol. 1820. p. 19. Haubold Epicrisis Antiq. Rom. Heineccii p. 950. verb. De dominio rei litigari potuit 1) per sacramenti actionem; aut 2) per sponsionem; aut 3) per formulam petitoriam . . . Tam 1) quam 2) propria fuit dominio quiritario, 3) bonitario. [Nach der Aeußerung Mühlenbruch's in seiner Ausgabe von Heinecci. Antiq. p. 361. res. in bonis sunt, quarum nomine etiam prodita est peculiaris formula petitoria, Gaius IV. 91., follte man glauben, ihn auch hierherrechnen zu dürfen; später entscheidet er sich aber doch noch für die zweite der drei referirten Ansichten]. Guyet Dis. cit. p. 14. Schrader in der Tüb. krit. Zeitschrift I. 2. S. 77. Mayer in der Zeitschr. f. gesch. R. W. VIII. S. 16. ff. v. Vangerow Leitfaden I, S. 476.

§. 92.) fage: Petitoria formula haec est, qua actor intendit, rem suam esse, ohne: Ex iure Quiritium hinzuzuseßen, und unmittelbar darauf, (S. 93.), das Sponfionsverfahren schildernd, fortfahre: Per sponsionem vero hoc modo agimus: provocamus adversarium tali sponsione: Si homo quo de agitur ex iure Quiritium meus est, sestertios XXV. numos dare spondes? Hieraus ersehe man, daß es bei der petitoria formula nicht, wie beim Sponsionsverfahren, auf Dominium ex iure Quiritium des Klägers angekommen sei. Daß sich an anderen Orten (Cic. in Verr. II. 12. Gaius IV. 41.) in der Intentio der petitoria formula der Zusaß: Ex iure Quiritium finde, stehe dieser Ansicht nicht entgegen, denn es sei dabei dem Kläger nicht verwehrt gewesen, sich Dominus ex iure Quiritium zu nennen, allein wesentlich set dabei blos das meum erschienen. Mayer a. a. D. S. 16–18.

Gegen vorstehende Auffassung ist vor Allem zu bemerken, daß, wie oben §. 86. gezeigt wurde, die petitoria formula im Gegensaße der Sponsio praeiudicialis gar keine eigene Klage, sondern nur eine bestimmte Form des Verfahrens bei der Rei vindicatio war *). Wer obis ger Ansicht beipflichtet, sollte daher wenigstens, wie von v. Vangerow a. a. D. geschieht, sagen, die Klage des In bonis war eine wahre Vindicatio in Gestalt der petitoria formula, indem hier die Intentio blos auf: Res mea est, ohne den Zusaß : Ex iure Quiritium gerichtet wurde. Allein, selbst so gefaßt, erscheint diese Ansicht darum noch nicht richtig. Wie einleuchtend, ist ihr jeder Bestand genommen, sobald sich nachweisen läßt, daß die Römer unter dem: meum, tuum, suum, nostrum esse bei Actiones in rem, auch wenn der Zusag: Ex iure Quiritium fehlt, doch nur das Dominium ex iure Quiritium, nicht auch zugleich das In bonis begriffen haben. Und diesen Nachweis liefert derselbe Gaius, auf deffen Worte (IV. 92.) unfere Gegner ihre Ansicht bauen, wenn er in demselben vierten Buche etwas früher (§. 34.) sagt: cum enim praetorio iure et non legitimo succedat in locum defuncti, non habet directas actiones et neque id, quod defuncti fuit, po

*) Auch nach unserer Ansicht wurde die Klage aus dem bonitarischen Eigenthume per formulam petitoriam angestellt, nur nicht in der hier gewollten Weise. Vielmehr war sie eine Rei vindicatio utilis, und zwar eine fictitia actio. Vergl. unten Nro. 3.

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