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vitut anmaßt, eine wirklich begründete über Gebühr ausdehnt, L. 9. D. h. t. (8. 5.), oder sich sonstige Störungen und Beschränkungen erlaubt. *)

*) Die Streitfrage, ob die Actio negatoria gegen jeden partiellen Eingriff ins Eigenthum zulässig sei, was jest, wie auch im Texte geschieht, gewöhnlich angenommen wird, [vergl. Thibaut System. Neunte Aufl. I. §. 319. Note n., v. Vangerow a. a. D. I. S. 706. Schilling a. a. D. Göschen Borl. II. 1. §. 241. Sintenis Gem. Civilr. I. §. 52. Nro. II. Schmid Handb. I. S. 370. Arndts Pand. I. §. 169.], oder nur gegen einen solchen, deffen Inhalt den Stoff zu einer Servitut abgeben könne, (vergl. Friß Erläut. I. 2. S. 366. Schmidt (von Ilmenau) in der Zeitschr. f. gesch. R. W. XV. 6. S. 148. Zur Lehre von der confessoria und negatoria actio S. 170. ff.], ist zu Gunsten der ersteren Ansicht zu entscheiden. In L. 14. §. 1. D. h. t. (8. 5.) ertheilt mir Pomponius, wenn Du durch eine Anlage bewirkft, daß unsere gemeinschaftliche Mauer fich an mein Haus anlehnt, die Actio negatoria, ius tibi non esse parietem illum ita habere, und in L. 26. D. de serv. pr. urb. (8.2.) fagt doch Paulus, an einer Res communis könne feiner der Miteigenthümer iure servitutis selbst etwas thun øder dem Anderen verbieten, null¡ enim res sua servit. Damit ist aber der Beweis geliefert, daß die Actio negatoria auch bei solchen Eigenthums-Beeinträchtigungen Statt findet, deren Inhalt sich nicht zu einer Servitut qualificirt. Und wenn Schmidt a. a. D. S. 172. meint, dieser Beweis werde umgeftoßen durch L. 40. D. de serv. pr. urb. (8. 2.) Paulus: Eos, qui ius luminis immittendi non habuerunt, aperto pariete communi, nullo iure fenestras immisisse respondi, so kann man dem deshalb nicht beipflichten, weil sonst Vaulus mit sich selbst und dem Grundprincipe der Servituten: Res propria nemo servit, in Widerspruch treten würde. Unter diesen Verhältnissen ist daher nicht L. 14. §. 1. D. cit. durch L. 40. D. cit. paralyfirt, sondern umgekehrt L. 40. mit L. 14. §. 1. D. cit. dadurch in Einflang zu bringen, daß man das lus luminis immittendi in ersterer nicht von einer fervitutisch en Berechtigung verfteht, sondern annimmt, daß Paulus den Saß ausspricht, in einer gemeinschaftlichen Mauer dürfe keiner der Miteigenthümer, ohne von dem Anderen dazu berechtigt zu sein, Fenster anlegen. Cf. L. 8. C. de serv. (3. 4) · Aber auch abgesehen von vorge= nannten Geseßesftellen, welcher vernünftiger allgemeiner Grund soll mich hinbern, z. B. in folgendem, nicht zu einer Servitut geeigneten Falle die Actio negatoria anzustellen? Auf meinem Grundstück ist ein stehendes Wasser, ein Teich oder Sumpf, (lacus, stagnum), aus dem mein Nachbar auf sein Grundftück Wasser ableiten will. Soll ich ihn nicht durch die Actio negatoria, ius ei non esse, ita facere, daran verhindern können? Und doch kann der Jn= balt dieser Anmaßung nicht den Stoff einer Servitut bilden, weil die Causa perpetua fehlt. L. 28. D. de serv. pr. urb. (8. 2.) Paul. Omnes autem ser

L. 13. 14. §. 1. D. h. t. (8. 5.) Cf. L. 26. D. de serv. praed. urb. (8. 2.) L. 8. §. 5. L. 13. L. 17. pr. D. h. t. (8. 5.) L. 2. D. de arb. caed. (43. 27.) L. 6. §. 2. D. arb. furt. caes. (47. 7.) Gehen diese in vollständige Nichtanerkennung des Eigenthums durch Vorenthaltung des Besißes über, so tritt in der Regel die Rei vindicatio an die Stelle der Actio negatoria. Nur dann leidet dies eine Ausnahme, indem beide Klagen electiv concurriren, wenn sich der Beklagte eine PersonalServitut, z. B. den Ususfruct, anmaßt, und in Folge deffen die Sache detinirt. L. 5. pr. §. 6. D. h. t. (7. 6.) vergl. m. L. 9. D. h. t. (6. 1.) L. 7. pr. L. 12. D. ususfr. quemadm. (7. 9.) Daß die Negatorienflage schon veranlaßt sei, wenn sich Jemand ohne thatsächliche Beeinträchtigung beschränkender Ansprüche an das Eigenthum eines Anderen berühme, ist aus den desfalls angeführten Gesezen unnachweisbar *), vielmehr darin nur ausgesprochen, daß der Eigenthümer die Störung nicht bis zu ihrer Vollendung, bis zum Eintritte eines wirklichen Schadens braucht vorschreiten zu lassen, um mit der Negatorienklage auftreten zu können **), weil dieselbe, wie sich sogleich zeigen wird, nicht nur auf Schadensersatz wegen der Vergangenheit, sondern auch auf Verhütung von Störungen für die Zukunft gerichtet ist. L. 5. §. 6. D. h. t. (7. 6.) Ulp. Sicut fructuario in rem confessoria agenti fructus praestandi sunt, ita et proprietatis domino, si negatoria actione utatur; sed in omnibus ita demum, si non sit possessor, qui agat: nam et possessori competunt. Quodsi possident, nihil fructuum nomine conse

vitutes praediorum perpetuas causas habere debent: et ideo neque ex stagno concedi aquaeductus potest.

*) Angeführt werden dafür: §. 2. I. de act. (4. 6.) L 5. §. ult. D. h. t. (7. 6.) L. 6. §. 1. L. 8. §. 1. 3. L. 14. D. h. t. (8. 5.) Anhänger dieser Ansicht find u. A. Göschen Vorles. II. §. 241. Sintenis Gem. Civilrecht I. S. 52. Note 65 b. Arndts Pand. I. §. 169. Note e. **) So find die Worte: tigna.... si nova velis immittere, a me prohiberi in L. 14. pr. D. cit. zu verstehen, auf die Arndts a. a. D. S. 239. Nro. 3. das Hauptgewicht zu legen scheint. - Da der Befiß die factische Ausübung des Eigenthums ist, so kann erst eine Actio negatoria dann als veranlaßt angenommen werden, wann der Befiß irgendwie geftört ist. Bevor dies der Fall, liegt die ungestörte factische Ausübung, also auch keine partielle Störung vor, die zur Actio negatoria erforderlich ist. Vergl. auch Schmid Handb. S. 371. Note 7.

quentur. Quod ergo officium erit iudicis, quam hoc, ut securus consequatur fructuarius fruendi licentiam, proprietatis dominus ne inquietetur? Vergl. L. 6. §. 1. L. 14. pr. D. h. t. (8. 5.)

4 Zweck der Negatorienklage. Dieser geht in der Hauptsache auf die Gegenwart, d. h. auf Anerkennung der Freiheit des Eigenthums von der behaupteten Servitut, resp. deren widerrechtlich angemaßten Ausdehnung, L. 9. pr. D. h. t. (8. 5.), oder auf Sistirung der sonstigen Störungen unter Wiederherstellung des vorigen Zustandes *) auf Kosten des Beklagten, L. 12. 14. D. eod. L. 8. C. de serv. (3. 34.) **), in der Nebensache aber auch auf Vergangenheit und Zukunft, ersteres, indem mit ihr Erfaß des durch die nicht gehörige Anerkennung der Freiheit und Unbeschränktheit des Eigenthums veranlaßten Schadens angesprochen wird, L. 1. §. 17. D. de aqua (39. 2.), und dabei auch Ver gütung entgangener Früchte, L. 4. §. 2. D. h. t. (8. 5.) L. 5. §. 6. D. cit., leßteres, indem mit ihr Sicherstellung gegen künftige Störungen, Cautio (Stipulatio) de non amplius turbando, verlangt werden kann. L. 12. D. h. t. (8. 5.) Iavolenus: Egi, ius illi non esse tigna in parietem immissa habere: an et de futuris non immittendis cavendum est? Respondi, iudicis officio contineri puto, ut de futuro quoque opere caveri debeat. Die heutige Praris läßt den Richter Fünftige Störungen unter Strafandrohung auf den Contraventionsfall verbieten, und wenn dies nicht hilft, Realcaution de non amplius turbando, meist durch Bürgen, fordern. Buchta Vorlesungen I. §. 172. a. E.

4. Beweis. Bei einer jeden Klage ist ihr Grund zu beweisen, und da dies, wie wir sahen, bei der negatoria in rem actio, so gut wie bei der Rei vindicatio, das Eigenthum ist, so bildet dies wie hier so dort den Gegenstand des Beweises. Wird derselbe nicht erbracht, so erfolgt Abweis

*) Liegt der Fall eines angemaßten Nießbrauchs oder einer sonstigen Personal-Servitut vor, wobei der Beklagte die Sache in Detention hat, so geht die Negatorienklage auf Restitution der Sache cum omni causa, wie die Rei vindicatio. L 5. §. 6. D. h. t. (7. 6.) L. 4. §. 2. D. h. t. (8. 5.)

**) L. 8. C. cit. Diocl. et Max. Altius quidem aedificia tollere, si domus servitutem non debeat, dominus eius minime prohibetur. In pariete vero tuo, si fenestram Iulianus vi vel clam fecisse convincatur: sumptibus suis opus tollere et integrum parietem restituere compellitur.

sung des Klägers, einerlei ob der Beklagte wirklicher Servitutsberechtig ter ist oder nicht. L. 5. pr. D. h. t. (7. 6.) *). Hat dagegen der Kläger sein Eigenthum d. h. seine rechtlich begründete Total - Herrschaft über die Sache nachgewiesen, so erscheint nun auch die Actio negatoria so lange begründet, bis sie durch den Erceptions Beweis der in Anspruch genommenen Servitut resp. ihres bestrittenen Umfangs **), oder der sonstigen Beschränkungs-Befugniß von Seiten des Beklagten wieder elidirt ist, wobei der Umstand, ob sich lezterer im Besize der Servitut befindet oder nicht, ganz ohne Einfluß bleibt ***). — Die zur Anstellung

*) L. 5. pr. D. cit. Ulp. Uti frui ius sibi esse, solus potest intendere, qui habet usumfructum: dominus autem fundi non potest: quia, qui habet proprietatem, utendi fruendi ius separatum non habet; nec enim potest ei fundus suus servire. De suo enim, non de alieno iure, quemque agere oportet. Quamquam enim actio negativa domino competat adversus fructuarium, magis tamen de suo iure agere videatur, quam alie no: cum, invito se, negat ius esse utendi fructuario, vel sibi ius esse prohibendi. Quodsi forte qui agit dominus proprietatis non sit, quamvis fructuarius ius utendi fruendi non habet, vincet tamen iure, quo possessores sunt potiores, licet nullum ius habeant.

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**) Weißgerber im Arch. f. civ. Prar. XVII. S. 299. Einige Bemerkungen über die Beweislast bei der actio negatoria, wenn der Kläger die Ueberschreitung der zugestandenen Befugnisse des Beklagten, dieser aber das Recht hiezu behauptet.“ ***) Vergl. Hufeland Beiträge IV. Nro. 10. Borst, über die Beweislaft im Civilproc. S. 132. Albert, über den Befiß unkörperl. Sachen §. 167. S.203. Esser, kritische Beleuchtung des Nöm. Nechts über die Beweislaft der Servituten klagen, 1826. Vollsack, de onere prob. in act. neg. 1829 de Rauschenplatt, de onere prob. in act. negat. 1830. ». Bethmann-Hollweg, Versuche S. 374. Heffter, Zusäße zu Weber, über die Verbindlichkeit zur Beweisführung S. 284. 285. Mittermaier im Arch. für civ. Prar. XIX. S. 85. France, ebend. XXI. S. 1. v. Vangerow Leitf. I. §. 353. S. 706. Göschen Vorlesungen II. 1. §. 242. Puchta im Rhein. Mus. I. S. 165. Band. S. 172. Gursus der Instit. II. S. 233. S.567. Mühlenbruch P. R. II. §. 292, Sintenis Gem. Civilr. I. §. 52. Note 57. Schmid Handbuch I. §. 17. S. 373. Arndts Pand. §. 169. u. A. — Die Frage über die Beweislaft bei der Actio negatoria ist eine der bestrittensten innerhalb des gefammten Rechtsgebietes. Die Darstellung des Tertes, welche die am Meisten verbreitete Ansicht enthält, (f. die vorstehend angef. Schriftsteller,) ist das einfache Ergebniß der richtigen Würdigung der Regatorienflage als einer reinen Eigenthumsklage. Niemand hat Zweifel darüber, daß der Kläger bei der totalen Nichtan

der Actio negatoria utilis Berechtigten haben zunächst ihr Ius in re aliena (die Emphyteuse, Superficies, das Pfandrecht) darzuthun, über

erkennung seines Eigenthums durch Vorenthaltung des Besißes der Sache und der in Folge dessen angestellten Rei vindicatio genug gethan hat, wenn er sein geläugnetes Eigenthum dem anerkannten Befißer gegenüber nachgewiesen. Niemand verlangt, daß er noch überdies die Nichtberechtigung des besißenden Beklagten besonders darthun müsse. Wie sollte es nun kommen, daß dies bei partieller Nichtnerkennung des Eigenthums, wodurch die Actio negatoria hervorgerufen wird, anders sei? — Gleichwohl find aber der gegentheiligen Ansichten mehrere aufgestellt worden und unter ihnen als extremste die, daß der Kläger ganz allgemein nicht nur das Eigenthum, sondern auch noch das Nichtsein des beklagtischen Rechtes beweisen müsse. (Vergl. Schweppe Handbuch II. §.314, und neuerdings Pape in der Zeitschr. f. Civilr. und Proc. XVI. 6.) Eine mittlere Ansicht legt dem Kläger den Beweis der Nichteristenz der Servitut des Beklagten nur auf, wenn sich leßerer in deren Befit befindet. [Vergl. Weber Beiträge zu der Lehre von den gerichtl. Klagen und Einreden. Zweites und drittes Stück S. 121. Seuffert Erörtr. einzeln. Lehren II. S. 73. Pract. Pand. Recht I. §. 183. Thibaut System. Neunte Aufl. I. §. 319. v. Wening-Ingenheim Civilr. I. §. 151. Friz Erläutr. II. S.369. Linde in der Zeitschr. f. Civilr. u. Proc. I. S. 155. Nro. 2. Samhaber ebend. XVIII. S. 133. Luden, Die Lehre von den Serv. S.277.] Und eine dritte, von Glück P. C. X. S. 254. vertheidigte Ansicht endlich läßt den Beklagten zwar regelmäßig sein Servitutrecht beweisen, selbst wenn er im Befiße deffelben sein sollte, macht indessen hiervon eine Ausnahme, wenn der Beklagte schon in Possessorio gestegt habe, denn dann müsse der Kläger die Nichteristenz der beklagtischen Servitut beweisen. Durch einen Rechtsstreit über den Befiß der Servitut soll leßterer erst festgestellt werden, was er, wenn kein Streit darüber herrscht, schon von vorne herein war. Wie bei dieser nach dem Rechtsstreite gleichen Befißeslage der Beweis des Eigenthümers dennoch verschieden sein soll, ist schwer zu begreifen, und daher dürfte die leßtere Ansicht füglich weiterhin unberücksichtigt bleiben. v. Vangerow a. a. D. I. S. 709. Was aber die anderen betrifft, so stüßen sie sich vorzugsweise auf folgende zwei Hauptstellen: 1) L. 8. §. 3. D. h. t. (8. 5.) Ulp. Sed si quaeritur, quis possessoris, quis petitoris partes sustineat, sciendum est, possessoris partes sustinere, si quidem tigna immissa sunt, eum, qui servitutem sibi deberi ait, si non sunt immissa, eum, qui negat. Ulpian fragt hier mit Bezug auf die Beweislast, [cf. L. 24. D. de rei vind, (6. 1.) Gaius: longe commodius est, ipsum possidere et adversarium ad onera petitoris compellere, quam alio possidente petere. L. 15. i. f. D. de op. nov. nunt. (39. 1.) verb. de iure suo probare necesse habere, id enim esse, petitoris partes sustinere. L. 1. §. 3. D. Uti poss. (43. 17.) L. 62. D. de iud. (5. 1.) Ulp. Inter

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