pet. (5.3.) L. 7. §. 1. D. de imp. (25. 1.), fie müßten dem den Verhältnissen des Klägers gegenüber so unmäßig sein, daß dieser fie selbst nicht gemacht haben würde. Denn dann nehmen die im Allgemeinen nüßlichen Verwendungen in concreto den Character von Impensis voluptuariis an. L. 38. D. h. t. Wegen Impensae volupluariae hat nicht einmal der bonae fidei possessor dem Vindicanten gegenüber ein Retentionsrecht; vielmehr muß er sie, unter Vorausseßung der Unmöglichkeit des Ius tollendi, ohne allen Ersag_schwinden_lassen *). L. 27. i. f. L. 28. 29. D. h. t. Die Größe des Ersaßes wegen Vers wendungen richtet sich nach deren Werthe im Momente der Neftitution der Bindicationsobjecte; übersteigt dieser indessen das Aufgewendete, so muß gleichwohl nur dieses ersezt werden. L. 38. D. h. t. Vergl. oben §. 74. Hat der den Ersaß der Verwendungen anzusprechen Berechtigte Früchte von der vindicirten Sache gezogen, die er nicht zu erstatten braucht, wie beim bonae fidei possessor vor der Litiscontestation der Fall, so kommt der Betrag dieser Früchte an der Ersagsumme in Abzug, und es kann nur der Überschuß der lezteren herausverlangt werden. L. 48. 65. pr. D. h. t. Die Frage, ob der begründete Anspruch auf Erfaß von Verwendungen auch auf dem Wege einer Klage verfolgt werden könne, ist, da ausdrücklich nur die Exceptio doli als zulässiges Rechtsverfolgungsmittel für diesen Fall bezeichnet wird, L. 48. D. h. t., zu verneinen **).

b. Wenn auch regelmäßig der Beklagte dem Vindicanten die Sache unentgeltlich restituiren muß, so kann jener doch ausnahmsweise das Pretium der zu restituirenden Sache verlangen:

*) Eine Ausnahme hiervon tritt dann ein, wann der die Impensas voluptuarias Aufwendende dem Kläger, um sich wegen deren (eventueller) Rückerstattung zu decken, vorher Anzeige davon gemacht, und dieser heuchlerischer Weise gethan hat, als wäre er damit einverstanden. Denn unter dieser Voraussetzung steht dem Beklagten allerdings eine Exceptio doli zur Seite. L. 30. D. h. t. Gaius: Aut si ante denunciatum sit actori, ut impensam solveret, et eo dissimulante posita sit doli mali exceptio.

**) Die Praxis gestattet gleichwohl eine Actio negotiorum gestorum utilis. Vergl. Struben Rechtl. Bedenken. III. 76, Thibaut System des Pand. Rechts. Neunte Aufl. von v. Buchholtz. I. §. 250. Note o. Sintenis Gem. Civilrecht I. S. 52. Note 50.

a. wenn der von ihm gezahlte Preis in des Klägers Nußen verwendet worden ist; z. B. es wurde ein Mündelsgut ohne obrigkeitliches Decrét veräußert, und der dafür gezahlte Kaufpreis kam dem Mündel zu Gute. Hier kann dieser zwar sein Grundstück, weil der Kauf nichtig ift, vom Käufer vindiciren; indeffen steht ihm, bis das Pretium zurückerstattet ist, die Exceptio doli entgegen. L. 14. 16. C. de praed. et al. reb. (5. 71.)

B. wenn der Beklagte die Sache von einem Dritten nicht in eigenem Interesse, sondern in dem des Bindicanten als dessen Negotiorum gestor oder gar Mandatarius erworben hat. L. 6. §. 8. D. de neg. gest. (3. 5.) L. 12. §. 9. D. mand. (17. 1.)

c. Hat der Beklagte wegen der vindicirten Sache unvermeidliche Lasten übernommen, z. B. Cautio damni infecti geleistet, so kann er Sicherstellung gegen möglichen Nachtheil daraus ansprechen, L. 19. D. h. t. L. 58. D. h. t.; desgleichen wenn er, wegen einer Sache mit der Rei vindicatio bereits belangt, von einer anderen Seite nochmals desfalls in Anspruch genommen wird. Hier kann er von demjenigen Vindicanten, an welchen er in Folge des zuerst gefällten Urtheils die Sache restituiren muß, Caution verlangen, daß er sie dem zweiten wieder herausgeben wolle, wenn dieser ebenfalls stegen würde *). L. 57. D. h. t. Vergl. L. 57. D. de her. pet. (5. 3.)

d. Daß, wenn der Beklagte culpa, nicht fraude den Besiß der Sache verloren, und desfalls die Litis aestimatio zu leisten hat, er vorher Ceffion der Rei vindicatio verlangen kann, um sie gegen den dritten Besizer anstellen zu können, L. 63. D. h. t., davon war bereits oben S. 94. die Rede.

S. 97.
Fortfehung.

B. Von peremtorischen Einreden, insbesondere von der Exceptio rei venditae et tradita c.

Für immer wird der Zweck der Rei vindicatio vereitelt:

1. wenn dem Besißer ein nicht nur auf bestimmte Zeit

*) Heutzutage läge unter den gegebenen Vorausseßungen ein Fall der f. g. HauptIntervention vor.

beschränktes dingliches Recht, z. B. ein Emphyteutrecht, daran zusteht *);

2. wenn sich der Beklagte auf die Exceptio rei iudicaLae berufen kann **) ;

3. wenn ihm die Einrede der f. g. Erstinctiv verjährung der Rei vindicatio zur Seite steht ***);

4. wenn er nach dem Vindicanten Eigenthum an der Sache erworben zu haben behauptet †). S. g. Exceptio dominii. Vergl. darüber S. 361. Note *;

5. wenn er, berechtigt dazu, die Exceptio rei venditae et tradita e f†) vorschüßt. Dig. XXI. 3. De exceptione rei venditae et traditae. War im älteren römischen Rechte eine Res mancipi durch Traditio auf einen Anderen übertragen worden, so konnte der Uebertragende, da er auf Seiten des Empfängers nur ein in bonis begründete, also das Dominium ex iure Quiritium noch immer selbst hatte, Gaius II. 41., die Rei vindicatio gegen den Besizer anstellen. Weil er aber hierdurch seine eigenen Handlungen angefochten, und somit offenbar dolose gehandelt haben würde, so mußte das Civilrecht den Beklagten schüßen, und dies mag wohl die erste Veranlassung zu unserer Exceptio rei venditae et traditae gewesen sein †††). Vergl. oben S. 34. Bereits im

*) Ueber Nov. XVIII. c. 10. vergl. oben §. 93. und S. 96. Note a. **) Vergl. darüber im Allgemeinen des Verf. Actionenrecht. §. 13. Bezüglich des Umfangs der Wirkung dieser Einrede causa adiecta und causa non adiecta insbesondere s. oben S. 89.

***) Vergl. darüber des Verf. Actionenrecht S. 9-11.

†) Darüber, daß die während des Rechtsstreites vollendete Ufucapion dem Beklagten nichts nüßt, s. oben S. 237-239.

++) Michelsen de exc. rei vend. et trad. Berol. 1824. Albers de exc. rei vend. et trad. observ. quaedam. Gött. 1824. v. Buchholtz Versuche (Nro. 13. Bei welchen Rechtsgeschäften ist die rei venditae et traditae exceptio anwendbar?) Wiebe king, über die Exceptio rei vend. et trad. nach älterem und neuerm Röm. Recht. München. 1847.

†††) Aus den Quellen ausdrücklich nachweisen läßt sich dies freilich nicht. Darum ist aber dieser Ursprung unserer Einrede. noch nicht weniger wahrscheinlich. Die Entwickelungsgeschichte des in bonis dem Dominium ex iure Quiritium gegenüber (vergl. oben S. 13.) erheischt lange vor den erst durch Aquilius Gallus, einem Freunde Cicero's, aufgekommenen allgemeinen de dolo malo formulis, Cic. de

classischen Rechte hat übrigens die gedachte Einrede, welche den Character einer Exceptio doli trägt, und in den Quellen auch öfter geradezu so bezeichnet wird, einen viel größeren Umfang gewonnen, der indessen nicht selten weiter, wie Recht ist, ausgedehnt wird. Am Zweckmäßigsten unterscheidet man :

a. die Fälle, in welchen die Exceptio rei venditae et traditae ausdrücklicher Bestimmung der Gefeße zufolge als solche Anwendung findet, von denen

b. in welchen nach demselben Rechtsprincipe eine Exceptio doli s. in factum ertheilt wird.

Ad a. Die hierher gehörigen Fälle sind folgende:

a. Hat Jemand auf ein an sich Eigenthum übertragendes Rechtsgeschäft *), wie Kauf, Tausch, Schenkung hin, eine Sache tradirt erhalten, ohne Eigenthümer geworden zu sein, weil der Uebertragende selbst zur Zeit der Uebertragung kein solches hatte, und erwirbt nun dieser legtere später das Eigenthum, so steht ihm der Strenge des Rechtes nach die Rei vindicatio auf die übertragene Sache zu. Stellt er sie aber wirklich an, so wird er durch die Exceptio rei venditae et traditae zurückgewiesen. L. 17. D. de evict. (21. 2.) Ulp. Vindicantem venditorem rem, quam ipse vendidit, exceptione doli posse summoveri nemini dubium est, quamvis alio iure dominium quaesierit: improbe enim rem a se distractam evincere conatur. L. 1. pr. D. h. t. (21. 3.)

off. III. 15. §. 60. de nat. deor. III. 30. §. 74., durch welche die spätere Ausdehnung unserer Einrede angebahnt worden sein dürfte, für den eine Res mancipi durch nuda traditio Erwerbenden einen exceptionellen Schuß dem vindicirenden Dominus ex iure Quiritium gegenüber, und diesen zu verleihen, erscheint unsere Einrede vollkommen geeignet. Daß sie, gleich der Exceptio Legis Plaetoriae, früher als die allgemeine Exceptio doli, der sich beide später als Species unterordnen, da gewesen, vergl. auch Cic. de off. III. 15. S. 61., dafür zeugt eben ihr bes sonderer Namen, der gleichfalls zu dem der Einrede hier verliehenen Ursprung sehr gut paßt. Vergl. Michelsen 1. c. Albers 1. c. A. A. ftud Mayer in der Zeitschr. f. gesch. R. W. VIII. 1. S. 42 ff. v. Vangerow a. a. D. I. S. 590. Sintenis Gem. Civilrecht. 1. §. 52. Note 54. *) Denn der Name: Exceptio rei venditae ist nur a potiori entnommen. Zimmern im Rhein. Mus. III. S. 338. v. Buchholtz Vers. S. 148. Vergl. übrigens auch L. 29. §. 1. D. de stat. lib. (40. 7.) Pomp. quoniam Lex XII Tabularum emptionis verbo omnem alienationem complexa videretur.

Ulp. Marcellus scribit, si alienum fundum vendideris, et tuum postea factum petas, hac te exceptione recte repellendum. L. 2. D. eod. L. 72. D. h. t.

8. Succedirt der wirkliche Eigenthümer in die Stelle des Verkäufers als Erbe, so steht nun auch jenem die Exceptio rei venditae et traditao entgegen, wenn er mit der Rei vindicatio auftritt. L. 1. §. 1. D. h. t. (21. 3.) Sed et si dominus fundi heres venditori existat, idem erit dicendum. L. 73. D. de evict. (21. 2.) L. 14. C. de rei vind. (3. 32.)

7. Ertheilt Jemand einem Anderen den Auftrag seine Sache zu veräußern, so steht ihm, wenn er sie nach geschehener Veräußerung vindiciren sollte, unsere Erceptio entgegen, er müßte denn darthun, daß er den Auftrag gegeben hat, die Sache nicht vor Zahlung des Kaufpreises zu tradiren, L. 1. §. 2. D. h. t. (21. 3.), oder daß die Sache für einen geringeren Preis verkauft worden ist, als er aufgetragen, L. 1. §. 3. D. h. t. (21. 3.), oder daß ihn der Procurator unter Mitwirkung des Käufers betrogen hat. L. 7. §. 6. D. pro empt. (41. 4.) Im ersten Falle war weder das Pretium bezahlt noch creditirt und daher gar kein Eigenthum übergegangen, L. 19. D. de contr. empt. (18. 1.) §. 41. I. de rer, div. (2. 1.), im zweiten erscheint der Verkauf als wider das Mandat vorgenommen nichtig, L. 1. §. 3. D. cit. verb. res non videtur alienata, und daher wird die der Rei vindicatio opponirte Exceptio rei venditae et traditae hier ebenso durch die Replicatio doli elidirt, L. 1. §. 5. i. f. D. h. t. (21. 3.), wie im dritten, in dem Julian unsere Einrede noch besonders als Exceptio rei voluntate actoris venditae bezeichnet. L. 7. §. 6. D. cit.

d. Kaufte Jemand eine Sache, ohne sie tradirt erhalten zu haben, erlangte er aber auf eine sonstige Weise, nur nicht vitiose, den Best, so kann er sich durch besagte Einrede gegen den Verkäufer schüßen, dies ser müßte denn eine iusta causa haben, cur rem vindicet, . B. der ganze Kauf ungültig und nichtig sein. L. 1. §. 5. D. h. t. (21. 3.)

Ad b. Außer den vorstehend angeführten Fällen, in welchen unsere Quellen ausdrücklich eine Exceptio rei venditae et traditae ertheilen, giebt es noch andere, in denen sie eine Exceptio doli s. in factum gestatten, die ihrem Wesen nach mit der Exceptio rei venditae et traditae zusammenfällt. Und dahin gehören denn folgende: