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46. 47. 63. D. h. t. Nur eine Folge hiervon ist, daß er ihm die Sache herausgeben muß, wenn er selbst in deren Befig kommen sollte. L. 63. D. h. t. Auch vermag er dies durch Zurückerstattung der empfangenen Litis-Aestimation nicht abzuwenden. L. 63. i. f. D. h. t. Für Eviction braucht indessen der Vindicant dem Beklagten nicht einzustehen, sibi enim possessor imputare debet, qui non restituit rem. L. 35. §. 2. D. h. t. Ist das Eigenthum auf den Beklagten nicht übergegangen, weil der Vindicant selbst nicht Eigenthümer war, so usucapirt jener, wenn er besißt, die Sache auf den Titulus pro emptore hin. L. 1. 3. D. pro empt. (41. 5.) Vergl. oben §. 37. a. E. - Dem Beklagten gegenüber, qui dolo malo desiit possidere*), fällt, weil er trog entrichteter Litis Aestimativ nicht Eigenthümer wird, L. 70. D. h. t., die obige Verpflichtung des Vindicanten zur Klageabtretung und Cautionsleistung hinweg. L. 63. 69. D. h. t. Nicht einmal eine quasi publiciana in rem actio sprechen die Gefeße einem solchen Beklagten zu, wie Pomponius in L. 70. D. h. t. sagt: ne in potestate cuiusque sit, per rapinam ab invito domino rem iusto pretio comparare. Ift der Vindicant vom Beklagten, welcher vor oder nach der Litiscontestation dolose den Befiz aufgegeben, durch Zahlung der Litis Aeftimatio abgefunden worden, und er kommt später wieder ohne Proceß in den Bestz seiner Sache, so unterliegt es keinem Zweifel, daß er fie, an der er sein Eigenthum nicht verloren, behalten darf, und zwar ohne genöthigt zu sein, die vorher empfangene Litis Aeftimatio dem früheren Beklagten, qui dolo desiit possidere, herauszugeben, da er das ja selbst dann nicht muß, wenn er den verus possessor nach dem fictus verklagt und auf diese Weise seinen Besit wiedererhalten hat. (S. oben S. 357.) Erlangt der Possessor, qui dolo malo desiit possidere, später selbst wieder den Besiz der Sache, so kann ihn der frühele Vindicant abermals mit der Rei vindicatio belangen, ohne die früher erhaltene Litis Aeftimatio herausgeben zu müssen, weil diese den Charakter einer Strafe für den bega:igenen Dolus hat **). Vergl. L. 42. D. de cond. ind. (12. 6.)

*) Der fictus possessor, welcher vor der Litisconteftation dolose den Besiß aufgegeben hat, (Dolus praeteritus), und der Beklagte, qui post litem contestatam dolo desiit possidere, stehen im Erfolge völlig gleich. Die Gefeße unterscheiden daher nach der Seite auch nicht zwischen ihnen. L. 69–71. D. h. t. **) Auch der Umstand spricht für diese Entscheidung, daß gegenfalls der Beklagte

S. 95.

Fortseßung.

B. Vom Nebenzwecke der Rei vindicatio.

In Bezug auf die omnis causa, welche, abgesehen von dem Scha. densersaße wegen Verderb's der Sache, in Erstattung der Proceßfosten, Herausgabe der Accessionen und Früchte besteht, L. 13. 17, 33. 34. 44. D. h. t. L. 2. C. h. t. L. 13. C. de usur. (4. 32.) L. 2. 3. C. de fruct. et lit. expensis (7. 51.), galt als generelles, auf die Culpa des die Restitution verweigernden Beklagten sich stüßendes *) Princip, daß der Kläger das verlangen konnte, was er gehabt hätte, wenn ihm zur Zeit der Litiscontestation die Sache restituirt worden wäre. L. 20. D. h. t. Gaius: Praeterea restituere debet possessor, et quae post acceptum iudicium per eum, non ex re sua adquisivit: in quo hereditates quoque legataque, quae per eum servum obvenerunt, continentur, nec enim sufficit, corpus ipsum restitui, sed opus est, ut et causa rei restituatur, id est, ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo iudicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset. Itaque partus ancillac restitui debet, cet. L. 35. §. 1. D. eod. L. 40. pr. D. de her. pet. (5. 3.) Die specielle Anwendung dieses Principes auf Restitution der Früchte ergiebt, daß sowohl der bonae als malae fidei possessor die im Augenblicke der Litiscontestation noch vorhandenen percipirten Früchte (Fructus percepti extantes) **) sogut wie die von da an zu ziehenden (Fructus percipiendi) oder gezogenen und consumirten (Fructus percepti consumti) herauszugeben haben.

bei der Rei vindicatio nur den Besiß der Sache dolose aufzugeben und fich dessen Wiedererlangung zu sichern brauchte, um dem siegreichen Vindicanten die erhaltene Litis Aeftimatio wieder abzunehmen.

*) §. 2. I. de off. iud. (4. 17.) Illorum autem fructuum, quos culpa sua possessor non perceperit, in utraque actione eadem ratio paene habetur, si praedo fuerit. Post inchoatam autem petitionem etiam illorum fructuum tratio habetur, qui culpa possessoris percepti non sunt. L. 20. §. 4. D. de her. pet. (5. 3.) L. 1. §. 1. C. eod. (3. 31.)

**) Die noch nicht percipirten Früchte fallen unter den Begriff der Acceffionen. L. 44. D. h. t. Gaius: Fructus pendentes pars fundi videntur.

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§. 2. I. de off. iud. (4. 17.) L. 33. D. h. t. L. 22. C. h. t. L. 62. §. 1. D. h. t. Indessen begnügte sich das vorjustinianeische Recht nicht mit dem einmaligen Ersaße dieser Fructus percepti und percipiendi vom Augenblicke der Litiscontestation an, fondern legte vielmehr dem Beklagten deren doppelten Ersag auf *). Paulus S. R. V. 9. 2. Ex die accepti iudicii dupli fructus computantur. Idem 1. 13. B. 8. Possessor hereditatis, qui ex ea fructus capere vel possidere neglexit, duplam eorum aestimationem praestare cogitur; cf. Lex Burg. Ed. Barkow. Tit. 8. lin. 17-20. Tit. 35. lin. 11–13. L. 1. Th. C. de fruct. et lit. exp. (4. 18.) Dafür war aber auch freilich selbst der malae fidei possessor wegen der vor der Litiscontestation consumirten und vernachläßigten Früchte, mit der Rei vindicatio belangt **), Anfangs nicht verantwortlic). L. 78. D. h. t. L. 33. D. eod. verb. si res petita perierit. Heimbach, die Lehre von der Frucht S. 154. ff., v. Savi, gny System VI. S. 108. Erst seitdem in Folge des s. g. S. C. Iuventianum unter Hadrian der bis dahin bei der Rei vindicatio außer Betracht gebliebene Dolus praeteritus berücksichtigt wurde, L. 27. §. 3. D. h. t., mußte der mit besagter Klage belangte malae fidei possessor auch die vor der Litiscontestation consumirten und vernachläßigten Früchte, indessen ursprünglich nur einfach, erseßen, L. 13. §. 1. L. 25. §. 2—5. 7. D. de her. pet. (5. 3.) verb. m. L. 27. §. 3. D. h. t., bis eine Verordnung von Valentinian und Valens auch auf fie die doppelte Ersaßpflicht erstreckte. L. 1. Th. C. de fruct. et lit. expens. (4. 18.) ***)

Das juftinianeische Recht weiß von einer Verpflichtung zum doppelten Erfaße der Früchte bei der Rei vindicatio nichts mehr†), und im

*) Darüber Vergl. oben S. 303., besonders Note **. **) Die bereits consumirten Früchte konnten übrigens condicirt werden. L. 22. §. 2. D. de pign. act. (13. 7.) L. 4. C. de crim. expil. her. (9. 32.) ***) L. 1. Th. C. cit. Litigator victus, quem invasorem alienae rei praedonemve constabit, sed et, qui post conventionem rei incubarit alienae, non in sola rei redhibitione teneatur, nec tantum simplorum fructuum praestationem aut eorum, quos ipse percepit, agnoscat, sed duplos fructus et eos, quos percipi oportuisse, non quos eum redegisse constabit, exsolvat. Et praedoni quidem ratio a die invasi loci usque ad exitum litis habeatur; ei verò, qui simpliciter tenet, ex eo, quo re in iudicium deducta, sententiam mala e possessionis accepit. †) Die in der vorigen Note abgedruckte L. 1. Th. C. haben die Compilatoren in

Uebrigen steht darin die Sache also. Die Fructus extantes find jedesmal und unter allen Verhältniffen zu restituiren, L. 22. C. h. t.; für die Fructus consumti haftet der bonae fidei possessor vor der Litiscontestation gar nicht, §. 35. I. de rer. div. (2. 1.), wohl aber nach derselben; ebenso von da an für percipiendi, das sind aber unter allen Verhältnissen solche, welche unusquisque diligens paterfamilias et honestus hätte ziehen können **). Der malae fidei possessor haftet

den juftinianeischen Coder (L. 2. C. de fruct. et lit. exp. 7. 51.) aufgenommen : Litigator victus, qui post conventionem rei incumbit alienae, non in šola rei redhibitione teneatur, nec tantum fructuum praestationem eorum, quos ipse percepit, agnoscat, sed eos, quos percipi potuisse, non quos eum redegisse constabit, exsolvat ex eo, ex quo re in iudicium deducta scientiam malae possessionis accepit. S.

**) Paulus S. R. I, 13, B. 8. Possessor hereditatis, qui ex ea fructus capere vel possidere neglexit, duplam eorum aestimationem praestare cogitur. §. 9. Hi fructus in restitutione praestandi sunt petitori, quos unas quisque diligens paterfamilias et honestus colligere potuisset; vergl. m. §. 2. I. de off. iud. (4. 17.) verb. et si hereditas petita sit: eadem circa fructus interveniunt, quae diximus intervenire de singularum rerum petitione. Ueber den Begriff der Fructus percipiendi herrschen unter den Juristen sehr verschiedene Ansichten. Die Meisten unterscheiden mit Glü¢ P. C. VIII. S. 266. ff. zwischen dem bonae und malae (fidei possessor, indem sie von der Litiscontestation an den bonae fidei possessor für Fructus percipiendi, d. § solche Früchte haften lassen, die er, der Beflagte, hätte ziehen können, der malae fidei possessor dagegen für diejenigen, welche der Kläger hätte ziehen können, den Unterschied auf die persönliche Geschicklichkeit dieses oder jenes stellend. v. Buchholtz Abh. S 13. ff. will einen Unterschied zwischen der Eigenthums- und Erbschaftsklage gemacht wissen, und Heimbach Die Lehre von der Frucht S. 168. ff. S. 184. ist der Ansicht, daß lediglich auf die Person des Klägers gesehen werden müsse. Während gegen die Buchholtz'sche Ansicht die obigen, Hereditatis petitio und Rei vindicatio gerade in Bezug auf die Früchte gleichstellenden Worte Juftinian's find, wider= spricht der Glück'schen, wenn man einmal zwischen den vom Kläger und Beklagten gezogenen Früchten unterscheiden wollte, schon das obige Princip, wornach der Kläger bei der Rei vindicatio alles das haben soll, was er erhalten haben würde, wenn ihm zur Zeit des erhobenen Rechtsstreites die Sache reftituirt worden wäre. Denn da der verklagte bonae fidei possessor ja leicht weniger Früchte zu ziehen im Stande sein kann, als der Kläger, so ist, wenn der Beklagte nur diejenigen reftituiren müßte, welche er von der Litisconteftation

schon vor der Litiscontestation für alle Fructus consumti, L. 22. C. cit. L. 5. C. h. t. §. 35. I. cit., ebenso aber für Fructus percipiendi im angegebenen Sinne.

an hätte ziehen können, obigem Principe nicht genügt; vielmehr würde dieses zur Heimbach'schen Ansicht hindrängen, wornach es, gleichviel ob der Beklagte bonae oder malae fidei possessor, nur darauf ankommen foll, welche Früchte der Kläger hätte ziehen können. Allein damit ftehen freilich wieder unsere Quellen im Widerspruche, die noch weit häufiger die Frage so stellen, ob der Beklagte die Früchte hätte ziehen können und follen, L. 25. §. 4. D. de her. pet. (5. 3.) L. 2. L. 5. C. de fructibus et litis expensis. (7. 51.) L. 5. C. h. t. L. 1. §. 1. C. de her. pet. (3. 31.) L. 3. C. de pign. act. (4. 24.), als ob dies der Kläger konnte. L. 62. §. 1. D. h. t. L. 39. §. 1. D. de leg. I. (30.) L. 4. C. unde vi (8. 4.) Gehen wir von der in den Text aufgenommenen, neuerdings von v. Savigny System VI. §. 267. S. 113 ff. vertheidigten Ansicht aus, für welche Vaulus in der oben angeführten Stelle directes Zeugniß ablegt, derzufolge der Maaßstab bei Bestimmung der Fructus percipiendi der gewöhnliche römische, das Verfahren eines bonus, diligens paterfamilias ist, so erscheint der Wechsel in den Ausdrücken der Geseße eben so natürlich als juristisch indifferent. Die Verpflichtung, fich wie ein diligens paterfamilias zu benehmen, hat der Kläger so gut wie der Beklagte vom Augenblicke der Litisconteftation an, und daher hätte denn auch jener, im Befiße der Sache gedacht, denselben Fleiß auf Gewinnung der Früchte zu verwenden gehabt wie dieser. Vor der Litisconteftation ift dies freilich anders. Weil da der bonae fidei possessor quasi suam rem neglexit, L. 31. §. 3. D. de her. pet. (5. 3.), so haftet er für die vernachläffigten Früchte gar nicht; der malae fidei possessor dagegen macht sich, seitdem der Dolus praeteritus bei der Hereditatis petitio und Rei vindicatio in Betracht gezogen wird, L. 20. §. 6. L. 25. §. 2. 4. 7. 9. L. 13. §. 2. D. de her. pet. (5. 3.) L. 27. §. 3. D. h. t., durch Versäumniß in Bezug auf das Ziehen der Früchte auch schon vor der L. C. einer Culpa schuldig, (damit fällt die Haupt-Argumentation v. Madai's in der Zeitschrift f. C. R. u. Pr. XI. S. 1. ff. in sich zusammen, wenn er den malae fidei possessor wegen mangelnder Culpa vor der L. C. erft von da an für Fructus percipiendi haften lassen will, vergl. im Allgem. dagegen Schmid Handb. I. S. 306 ff.) und daher haftet er denn vom Momente der ertstandenen malae fidei possessio für die Früchte, die ein bonus pater familias gezogen haben würde. - Die einzige Stelle, welche in der That die vom malae fidei possessor nach der L. C. zu erseßenden Fructus percipiendi darnach zu bestimmen scheint, ob fie der Kläger hätte ziehen können, ist L. 62. §. 1. D. h. t. Papin. Generaliter autem, cum de fructibus aestimandis quaeritur, constat animadverti debere, non an malae fidei possessor fruiturus sit, sed an

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