ftete Geldversprechen des Beklagten verfallen sei oder nicht? utrum sponsio commissa sit an non? Im Falle der Verneinung wurde der Kläger abgewiesen, im Bejahungsfalle der Beklagte in die versprochene Summe verurtheilt, ohne sie indessen wirklich zahlen zu müssen. Denn da bei dinglichen Klagen die Sponsio des Beklagten keine poenalis*), sondern nur eine praeiudicialis, ein reines Prae

*) Die Sponsio poenalis war von der praeiudicialis vor Allem im Zweck e verschieden. Denn während durch diese der dingliche Anspruch in die processualische Form einer persönlichen Klage eingekleidet werden sollte, kam jene nur bei persönlichen Klagen vor, und hatte da den Character einer Poena temere litigantium. Gaius IV. 13. 171. 180. Eine Verschiedenheit beider in der Form ergiebt sich daraus, daß nicht bei der Sponsio praeiudicialis, wohl aber bei der poenalis dem Versprechen des Beklagten, im Falle seines Unterliegens eine gewisse Summe zahlen zu wollen, eine Restipulatio folgte, durch die fich der Kläger dem Beklagten zur Zahlung derselben Summe verpflichtete, wenn er mit seiner Klage nicht durchdringen würde. Gaius IV. 13. Und endlich eine Verschiedenheit in der Wirkung zeigt sich darin, daß bei der Sponsio praeiudicialis die versprochene Summe gar nicht wirklich gezahlt wurde, Gaius IV. 94., wohl aber bei der Sponsio poenalis, und zwar au den siegenden Gegner, ein Unterschied von dem Sacramentum, welches der Unterliegende an den Staat verlor. Gaius IV. 13. — Die Fälle der Sponsio poenalis waren: 1) certa pecunia credita, wobei die Sponsio auf den dritten Theil der angesprochenen Summe gieng. Gaius IV. 13. 171. Cic. pro Rosc. Com. c. 4. §. 10. Pecunia tibi debebatur certa, quae nunc petitur per iudicem; in qua legitimae partis sponsio facta est. c. 5. §. 14. Pecunia petita est certa, quum tertia parte sponsio facta est. Vergl. Heimbach, die Lehre vom Creditum S. 588; 2) constituta pecunia, wobei die Sponfio die Hälfte der Klagsumme zu ihrem Gegenstande hatte. Gaius IV. 171. Ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, velut de pecunia certa credita et pecunia constituta; sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae vero pecuniae partis dimidiae; 3) Interdicta restitutoria, exhibitoria und prohibitoria. Bei den beiden ersteren konnte der Beklagte das ihm nachtheiligere Sponfionsverfahrn dadurch vermeiden, daß er in iure nach Ertheilung des prätorischen Befehls, zu restituiren oder zu erhibiren, um eine Formula arbitraria und um einen Arbiter bat, der dann über die für und wider die Nestitution und Erhibition geltend gemachten Gründe zu entscheiden, den Beklagten aber nie in mehr, als das quanti ea res est, zu verurtheilen hatte. Gaius IV. 163. Verließ der Beklagte den Prätor, ohne einen Arbiter erbeten zu haben, si arbitrum non petierit, sed tacitus de iure exierit, so kam es nun, wenn dem prätorischen Befehle keine Folge geleistet wurde, auf die Provocation des Klägers hin zur Sponsio und Restipulatio und damit später zn einer Strafe des Unter

iudicium war, d. h. keinen weiteren Zweck hatte, als den dinglichen Anspruch in die processualische Form einer persönlichen Klage einzu kleiden, so folgte der Stipulatio des Klägers keine Restipulatio des Beflagten und letterer hatte statt der Summa sponsionis, in die er im Unterliegungsfalle verurtheilt wurde, nur das ursprüngliche Object des Streites zu leisten. Gaius IV. 93. Per sponsionem vero hoc modo agimus: provocamus adversarium tali sponsione: Si homo quo de agitur ex iure Quiritium meus est, sestertios XXV. numos dare spondes? deinde formulam edimus, qua intendimus, sponsionis summam nobis dare oportere, qua formula ita demum vincimus, si probaverimus rem nostram esse §. 94. Non tamen haec summa sponsionis exigitur: nec enim poenalis est, sed praeiudicilis, et propter hoc solum fit, ut per eam de re iudicetur. - Die Formula, welche der Prätor im Falle einer solchen präjudicialen Sponfio zu concipiren hatte, lautete: Si paret, Aulum Agerium Numerio Negidio sestertios XXV. numos dare oportet, condemnani, paret, absolve, arg. Gai. IV. 93., und demgemäß hatte sich denn der Juder nur darüber auszusprechen, ob der Kläger die mit dem Beklagten eingegangene Wette gewonnen oder verloren habe. Im ersteren Falle, der fooft eintrat, als dem Kläger der Nachweis seines Eigenthums gelang, (qua formula ita demum vincimus, si probaverimus rem nostram esse Gaius 1. c.,) wurde der Beklagte in die Sponsionssumme verurtheilt, und dann galt ihm gegenüber der Kläger als juristisch festgestellter Eigenthümer, als berechtigt, die Herausgabe der Sache cum omni causa zu verlangen. Wurde die Restitution verweigert, so mußte übrigens nun ein von dem bisherigen Processe über das Eigenthum getrenntes Restitutionsverfahren eingeleitet werden, indem der Sieger aus der verfallenen Stipulatio pro praede litis et vindiciarum mit der Actio ex stipulatu auf Restitution der Sache und deren Früchte, øder, wenn diese nicht mehr möglich war, auf die Litis aestimatio flagte. Gaius IV. 89. verb. cum satisdatione mihi cavere, ut, si victus sis

liegenden. Gaius IV. 141. 165. Bei prohibitorischen Interdicten hatte der Beklagte die angegebene Wahl zwischen dem Sponsionsverfahren und der Formula arbitraria mit dem Arbiter nicht, sondern das erstere kam ohne Unterschied immer zur Anwendung. Gaius IV. 141.

nec rem restituas nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas aut tecum agendi aut cum sponsoribus tuis.

S. 86.

4. Die Rei vindicatio unter Anwendung der Formula petitoria.

Wahrscheinlich die geschilderte große Umständlichkeit des Sponfionsverfahrens ist es gewesen, welche den Römern das Bedürfniß fühlbar gemacht hat, neben demselben noch einen anderen einfacheren Weg zum Schuße ihres Eigenthums zu haben, und diesen fanden sie denn in der Formula petitoria *). Sooft sich der nichtbestzende Eigenthümer dieser zu bedienen entschlossen war, nahm er seine von einem Dritten befeffene und ihm vorenthaltene Sache mit der Intentio: REM SUAM ESSE EX IURE QUIRITIUM, unmittelbar selbst in Anspruch. Gaius IV. 45. verb. intendimus, nostrum esse aliquid ex iure Quiritium. Der im Besige seiende Beklagte hatte darauf dem nichtbesißenden Kläger Cautio iudicatum solvi zu leisten **), und, war dies geschehen, so concipirte der Prätor die Formula petitoria, den Geschworenen ers nennend. Fassen wir den uns von Cicero (in Verr. II. 2. c. 12. vergl. Gaius IV. 41.) aufbewahrten Anfang und das von Gaius (IV. 51.) verzeichnete Ende einer solchen Formula petitoria in ein Ganzes zu= fammen, so hat sie, nach Beseitigung der absichtlichen Partheiverwechslung Cicero's also gelautet: L. OCTAVIUS IUDEX ESTO. SI PARET FUNDUM CAPENATEM, QUO DE AGITUR, EX 1URE QUIRITIUM PUBLII SERVILII ESSE, NEQUE IS FUNDUS PUBLIO SERVILIO RESTITUETUR, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM Q. CATULUM PUBLIO SERVILIO CONDEMNA, NI PARET, ABSOlve. Wie aus den Worten: neque is fundus Publio Servilio restituetur in vorstehender Formula hervorgeht, erfolgte

Gaius IV. 91. Ceterum cum in rem actio duplex sit, aut enim per formulam petitoriam agitur aut per sponsionem. §. 92. Petitoria autem formula haec est, qua actor intendit, rem suam esse.

**) Gaius IV. 91. si quidem per formulam petitoriam agitur, illa stipulatio locum habet, quae apellatur IUDICATUM SOLVI, si vero per sponsionem, illa, quae appellatur PRO PRAEDE LITIS ET VINDICIARUM.

die Condemnatio des Beklagten erst dann auf Geld, wann der Versuch, ihn zur Restitution der Sache selbst zu bewegen, ohne Erfolg geblieben. Das heißt aber, die Rei vindicatio war, wenn sie in Gestalt der Formula petitoria geltend gemacht wurde, eine Actio arbitraria, bei welcher der Prätor die Anweisung des Iudex (Arbiter), den Beklagten nach erbrachtem Beweise des Eigenthums des Klägers zu condemmiren, durch Einschiebung der Worte: neque is fundus restituetur oder: nisi restituatur in die Formula actionis dahin restringirte, daß er vorerst den Beklagten unter Bestimmung einer Frist *) durch einen Arbitratus s. Iussus, de restituendo zur freiwilligen Restitution aufzufordern habe **). Ehe dies geschah, hatte der Kläger vor dem Arbiter zunächst sein geläugnetes Eigenthum des Streitgegenstandes zu beweisen. Mislang ihm dieser Beweis, so war der Beklagte sofort frei zu sprechen, §. 2. I. de off. iud. (4. 17.), gelang er ihm dagegen, so wurde sein Eigenthum in einem besonderen Urtheile (Pronuntiatio) als solches förmlich anerkannt***). L. 35. D. de rei vind. (6. 1.) Paulus: iudex sententia de claravit, (fundum) meum esse, L. 6. §. 2. D. de confess. (42. 2.) Ulp. Sed et si fundum vindicem meum esse, tuque confessus sis; perinde habearis, atque si dominii mei fundum esse pronuntiatum esset. Vergl. L. 57. 58. D. de rei vind. (6. 1.) L. 3. §. 3. D. de reb. eor. (27.9.). — An die das Eigenthum des Klägers anerkennende Sentenz, welche eintretenden Falls die Exceptio rei iudicatae begründete, L. 15. D. de except. rei iud. (44. 2.), und wider die appellirt werden konnte, L. 15. §. 6. D. qui satisd. cog. (2. 8.), schloß sich dann der Restitutionsbefehl des Arbiter an den Beklagten an,

*) L. 6. §. 2. D. de confess. (42. 2) Dabitur igitur ex his actionibus, ex quibus dies datur ad restituendam rem.

**) S. 31. I. de act. (4. 6.) §. 2. I. de off. iud. (4. 17.) L. 35. §. 1. L. 68. D. de rei vind. (6. 1.) Der Restitution der Früchte brauchte in der Formula praetoris nicht ausdrücklich gedacht zu werden, weil das Restituere schon an sich die Erstattung der Früchte mitbegriff. L. 22. D. de V. S. (50. 16.) Restituere est etiam possessorem facere fructusque reddere. L. 35. i. f. L. 73. 75. 246. §. 1. D. eod. Heimbach die Lehre von der Frucht. S. 200.

***) Vergl. v. 3 a chariå in der Zeitschr. f. gesch. R. W. XIV. Abh. 4. S. 95. (Von der Pronuntiatio.)

die Sache nebst Früchten innerhalb einer bestimmten Frist zu restituiren. §. 2. I. de off. iud. (4. 17.) §. 31. I. de act. (4. 6.) L. 35. §. 1. L. 68. D. de rei vind. (6. 1.). Nur wenn die Aufforderung zur Restitution augenscheinlich ohne Erfolg geblieben wäre, war der Arbiter berech tigt sie zu unterlassen, und sofort zur Condemnation zu schreiten. L. 18. §. 1. D. de dol. mal. (4. 4.) verb. quid enim, si manifestum sit, restitui non posse? - Wurde gedachtem Restitutions-Befehle rechtzeitig nachgekommen, oder, falls dies z. B. wegen Abwesenheit des Streitobjectes augenblicklich nicht möglich war, wegen künftiger Restitution Caution geleistet, L. 14. §. 5. D. quod met. c. (4. 2.) L. 16. pr. D. de her. pet. (5. 3.) L. 27. §. 1. D. de rei vind. (6. 1.) L. 5. §. 6. L. 12. §. 5. D. ad exhib. (10. 4.), so erfolgte die Freisprechung des Beklagten. Gaius IV. 114. §. 2. I. de perpet. act. (4. 12.) L. 14. §. 5. D. cit. Sonstiges Unbefolgtlassen des richterlichen Befehls dagegen zog die Verurtheilung des Beklagten nach sich, und zwar durfte der Kläger, wenn die Herausgabe aus reinem Ungehorsam (Contumacia)verweigert, oder der Besit arglistig aufgegeben wurde, (fictus possessor, qui dolo malo desiit possidere,) sein Interesse durchs Iuramentum in litem bestimmen. Traf den nicht reftituirenden Beklagten kein Vorwurf eines Dolus, fo wurde er ins einfache Interesse verurtheilt. L. 68. D. de rei vind. (6. 1.).

Daß es leicht Fälle geben konnte, in denen dem Kläger bei Weitem weniger an Erlanguug eines noch so hohen Interesses als an der zu restituirenden Sache selbst gelegen war, fällt in die Augen, und daher wurde denn zwar nicht sofort mit Entstehung der Formula petitoria, aber doch gegen das Ende des Ordo iudiciorum privatorum hin für derartige Fälle unter Vorausseßung, daß Beklagter die vindicirte Sache besaß, und deren Herausgabe willkührlich weigerte, dem Kläger gestattet, die Prästation des Interesses abzulehnen und auf der realen Restitution der vindicirten Sache zu bestehen. Dieselbe in einem solchen Falle durch Anrufung des zur Erecution ausschließlich berechtigten Magistrates im Nothfalle unter Anwendung militairischer Gewalt bewirken zu lassen, ge= hörte zu den Aufgaben des Juder, der dann den Beklagten nur wegen der Früchte und sonstigen omnis causa zu verurtheilen hatte. Auf diese Art erhält Ulpian's vielbestrittene L. 68. D. cit. ihre volle Bedentung, ohne daß man genöthigt wäre, die für die Naturalerecution zeugenden