di assenza, può far valere le sue pre- | travvenzione all'antica procedura, cosi tese in diversi modi, secondo la diversità delle circostanze. Quindi : a) Quando la sua assenza gli ha fatto perdere un diritto di già acquistato, il pretore gli rende la sua azione primitiva, derivante da questo diritto (actio restitutoria s. rescissoria (1). b) Quando l'assenza gli ha impedito d'acquistare un diritto, il pretore gli accorda come azione utile, la medesima azione che non avrebbe avuto, se avesse realmente acquistato il diritto (actio institutoria) (2). c) Finalmente, essendo egli in posizione da far valere il suo diritto per mezzo d'eccezione, ha l'actio rescissoria, contro il suo avversario, attore (3). Il lasso di quattro anni, durante il quale è accordata la restituzione, comincia a decorrere dal di del ritorno o del cessare dell'impedimento (4). §. 536. m. E. Per causa d'errore. Quegli che per errore di fatto, di cui non può attribuirglisi la colpa, ha sofferto danno, può chiedere d'es- | ser restituito nel suo stato primitivo, quando è privo d'ogni mezzo in diritto a recuperare ciò che ha perduto (5). Questa specie di restituzione, però, sembra che in principio, solo riguardasse la procedura, comecchè venisse in specie accordata contro il danno ingiusto, incorso per con (1) Fr. 28, §. 5, D. IV, 6. §. 5, J. IV, 6. (2) Fr. 17, 41, 43, D. ibid. 8, §. 14, D. XVI, 1. (3) Fr. 28, §. 5. D. IV, 6. (4) Cost. 7, §. 1, C. II, 53. (5) Fr. 2, D. IV, 1. parte quarta, §. 296. Arg. fr. severa (6); essa non può chiedersi, per diritto nuovo, che come restituzione ex clausula generati prætoris, nel caso in cui l'errore non rechi pregiudizio a chi l'ha commesso (7). §. 537. n. F. Per causa di diminuzione di capo (8). La diminuzione di capo estingueva, in chi la subiva, tutti i rapporti di diritto esistenti sia in suo favore, sia contro di lui, e in conseguenza anco le obbligazioni di stretto diritto (9). Ma nel caso della minima diminuzione, il pretore rendeva ai creditori di colui che aveala subita, la loro azione primitiva (40), mentr' egli non valeva più a dimandare la restituzione dei suoi crediti estinti; lo stesso avveniva del creditore che aveva arrogato il suo debitore (11). §. 538. o. G. Per causa di alienazione fatta judicii mutandi causa (12). Per alienatio judicii mutandi causa facta, s' intende ogni alienazione tra vivi (13), fatta con intenzione di nuocere ad altra persona (14), per opporgli così un altro avversario e nel fine di rendergli, per tal modo, più difficile o intieramente vana la persecuzione del suo diritto (15). 1. Quando l'alienazione, che di per se stessa non si rescinde giammai (46), consiste nell'alienare che il posses (10) Fr. 2, pr. §. 1, 2, D. ibid. - Gajo, IV, 38. (11) Fr. 2, §. 4, D. ibid. Cod. XXII, 55. Glück, Comm. Glück, Comm. parte sesta, §. 673. (6) Per esempio, §. 33 J. IV, 6. fr. 1, §. 17, D. XLIÍ, 6. D. XXVII, 6. fr. 1, §. 5, 6, (7) Per esempio, fr. 7, pr. D. IV, 1. (8) Dig. IV, 5. - Glück, Comm. parte sesta, §. 466. Seckendorf, De cap. dem. minima, §. 34. - Zimmern. Ist. del diritt. t. I, pag. 844; t. III, pag. 321. ibid. (15) Fr. 1, pr. D. ibid. (46) Non si può quì dunque, se non improprissimamente parlare di una restituzione, benchè il fr. 3, §. 4, D. ibid. e la Cost. un. C. II, 55, gli diano que sto nome. sore di una cosa fa di questa cosa | to (4), il pretore prometteva, in una medesinia, temendo d'essere azionato clausula generale aggiunta all' Editto relativamente ad essa, quegli a cui sull'assenza, di accordare la restitusiffatta alienazione reca danno, ha zione anco per altri motivi, ove l'eun'azione in factum in risarcimento quità sembrasse esigerlo (5). contro l'alienante (1). 2. Quando al contrario consiste nella cessione d'un'azione, fatta con intenzione di opporre a colui contro il quale compete, un più forte avversario, quegli in di cui pregiudizio è fatta la cessione, non è in obbligo di rispondere al cessionario; può opporgli semplicemente l'eccezione che l'alienazione ebbe luogo judicii mutandi causa. Ma l'alienante conservava, nell'antico diritto, la sua azione (2); nel diritto nuovo non già, quando con intenzione di nuocere, egli ha fatto la cessione in favore di una persona che poteva facilmente opprimere il debitore (cessio in potentiorem) (3). §. 539. p. H. Della restituzione ex clausula generali prætoris. Questa specie di restituzione (restitutio ex clausula generali prætoris), può in conseguenza chiedersi in tutti i casi in cui qualcuno non può esercitare il suo diritto, sia per esterni avvenimenti, sia pel fatto d'un terzo, senza che possa rimproverarglisi alcuna colpa (6). Del pari che la restituzione per causa d'assenza, essa non si accorda però che contro omissioni non rimproverevoli e danni che ne derivano. Mackeldey 42 (1) Il diritto di famiglia, preso nel senso che noi qui vi annettiamo, non deve esser confuso col jus personarum nel senso del diritto romano, del quale egli non forma che una parte. Vedi i §§. 206, 207. (2) Fonti: Instit. 1, 10. Dig. XXIII, 2.- Cod. V, 4. Letteratura: F. Hotomanus, De veteri ritu nuptiarum et jure matrimoniorum. Lugd. 1569. B. Brisson. De ritu nuptiarum et de jure connubii. H. Bouwer. De jure connubiorum. Delphi, 1714. e la donna per vivere in società indivisibile (3). Il matrimonio dunque non consiste solo in una unione ses C. U. Grupen, De uxore romana. Hannov. 1727. G. H. Ayrer, De jure connubiorum apud Romanos. Gætt. 1736. Dornseiffen, De jure fœminarum apud Romanos. Traj. ad Rhen, 1818. - Bethmann-Hollweg. De causæ probatione. Berol. 1820, c. 1. - Glück, Comm. parte 23. §. 1205 e seg. " Zimmern, Ist. del diritt. rom. t. I, §. 432-178. C. Tafel. Comm. de divortiis apud romanos. Cap. 1, de variis nuptiarum generibus apud romanos. OEringa, 1833. (3) Fr. 1, D. XXIII, 2. - k Nuptia suale, ma sopra tutto in questa unione | marito, i figli nati da concubinaggio sono illegittimi (liberi quasi sine patre) e non sono sotto la patria potestà (3). di tutta la vita, che deve essere il fine dei conjugi. È l'intenzione (animus), la quale presiede all'unione dei conjugi, che basa la differenza fra il vero matrimonio e ogni altra unione non avente carattere di vero matrimonio, specialmente il concubinaggio (1). Il matrimonio e il concubinaggio hanno questo punto di comunanza, che l'uno e l'altro consistono in una unione dell'uomo colla donna e che esteriormente si rassomigliano; così portava il diritto romano, in cui non esigevasi per la celebrazione del matrimonio alcuna esterna formalità, ma unicamente il consenso matrimoniale (consensus matrimonialis) (2). Ma nell' intrinseco, il matrimonio e il concubinaggio differiscono essenzialmente: il matrimonio, infatto, esige l'animus matrimonii, cioè a dire che i conjugi mirano a vivere in unione completa e dividere per tutta la vita la medesima sorte. Ogni matrimonio vero e valido produce l'effetto generale d'inalzare la moglie alla dignità del marito, e di dare ai figli nati dal matrimonio, la qualità di figli legittimi; cioè a dire che per diritto, il marito deve esser riguardato come padre dei figli, o come dice il diritto romano, liberi patrem habent; cadono essi anco sotto la patria potestà. La concubina, al contrario, non è inalzata alla dignità del S. 542. II. Degli sponsali. A. Loro celebrazione. Ordinariamente, il matrimonio è preceduto da una convenzione, per cui l'uomo e la donna reciprocamente si promettono di contrarre in seguito un legittimo matrimonio. Questa convenzione è detta sponsali (sponsalia) (4). Per romano diritto altra condizione non si vuole per la validità degli sponsali che il consenso delle parti (5). Questo consenso deve esser prestato seriamente, con riflessione e libertà; l'alienazione, il dolo, la violenza, l'errore sulla persona o sulle qualità essenziali, sia per la natura del matrimonio, sia intorno alle convenzioni delle parti, viziano il consenso (6). Quegli che può in seguito contrarre un matrimonio, può anche fidanzare (7), anche quando al tempo delle sponsali non fosse capace, nè in diritto di contrar matrimonio (8). Gli sponsali possono egualmente concludersi sotto condizione; bisogna in tal caso applicare i principii generali sugli effetti delle condizioni e quelli in materia di convenzione, in particolare. È per questa ragione che una condizione affer mativa fisicamente o moralmente impossibile, annulla li sponsali (1); ma aggiunta al matrimonio, si ha come non scritta; con tutto ciò lo rende egualmente nullo, ove sia contraria all'essenza del matrimonio. S. 543. B. Effetti degli sponsali. Li sponsali validamente conclusi producono l'effetto di dare a ciascuna delle parti il diritto di esigere la consumazione del matrimonio all' epoca convenuta, e in mancanza di convenzione, a far determinare dal giudice un tempo secondo le circostanze. Quando gli sponsali sono conclusi sotto condizione, bisogna attendere la verificazione della condizione; il diritto romano, non accorda però azione alcuna per forzare a procedere alla celebrazione del matrimonio (2). I fidanzati si debbono scambievolmente fedeltà, e sono rassomigliati ai conjugi sotto alcuni altri rapporti (3). S. 544. C. Scioglimento degli sponsali. Gli sponsali si estinguono: 1. Per la morte di uno dei fidanzati. 2. Per un impedimento al matrimonio, sopraggiunto dopo la celebrazione degli sponsali. 3. Pel consenso scambievole delle parti, detto ordinariamente repudium voluntarium. 4. Per la rinunzia d'una delle parti, detta ordinariamentere pudium necessarium (4); quegli però che rinunzia senza legittima causa è in obbligo di indennizzar l'altro. Motivo legittimo di rinunziare, è allor quando l'altro non ottiene la promessa fedeltà o si rende in generale colpevole di turpis, vel prodiga, vel impudica conversatio, o diversità di religione o di setta si frappone fra le parti (5). Allo scioglimento degli sponsali, le parti possono l'una dall'altra ripetere, i doni fattisi (arrhæ sponsalitiæ, munera sponsalitia), tranne quando una delle parti si ritira senza motivo; in tal caso, l'altra parte ritiene ciò che ha ricevuto, ripete ciò che ha dato, e anco il doppio se non ha ricevuto niente; questa pena però non è applicabile alla fidanzata minore (6). §. 545. III. Condizioni della celebrazione del matrimonio. A. Impedimenti assoluti. Per procedere alla celebrazione di un matrimonio valido, è soprattutto necessario che le persone le quali vogliono contrarlo ne sieno capaci. Gli assolutamente incapaci a contrarre matrimonio, sono: 1. Quelli che tuttora sono fisicamente incapaci, e il diritto romano esige a tal effetto, la pubertà dell'uomo e della donna (7). 2. I castrati. D'ordinario, si vuole che l'impotenza assoluta renda in generale incapace a contrar matrimonio, ma il diritto romano non dichiara incapaci che i castrati (castrati) e non parla in guisa alcuna degli spadoni (8). |