a) Se è il debitore, egli è tenuto, | gazione esistente, in una nuova, diquando tutti gli oggetti son periti, a versa dalla prima in quanto alla forma. indennizzare il creditore in propor~ Questa trasformazione doveva esser zione del suo credito; quando sussiste fatta, in diritto romano, per contratto un oggetto e che la scelta appartiene formale, sia verbale, sia letterale (veral creditore, egli ha diritto di doman- bis aut literis) (4). Ma questa distindar quest'oggetto o il valore di quello zione non esistendo più al presente, che è perito. può dirsi che la novazione, è una convenzione fatta con intenzione di so b) Ma se la colpa è del creditore, il debitore è libero, anche per la per-stituire una nuova obbligazione all'andita dell'uno dei due oggetti alternativamente promessi (1). (3) Gajo, II, 38-39, III, 176-179. 3, J. III, 29 (30). Dig. XLVI, 2. VIII, 42. Don. Comm. XVI, 20. Cod. (4) Fr. 1, §. 1; fr. 2, D. XLVI, 2. J. C. Hasse, Diss. An novatio voluntaria esse possit citra stipulationem. Kilon, 1811. Gajo prova, III, 129, 130, che nell'antico diritto, poteva farsi anche literis. Ma comecchè l'antica obbligazione da molto tempo non esistesse più sotto Giustiniano, facilmente si spiega perchè, ne' suoi libri di diritto, la novazione venga rappresentata come una translatio obligationi in verborum obligationem. (5) I moderni fanno una distinzione fra la novazione cumulativa e la novazione privativa, secondochè l'obbligazione esistente rimane ed è convalidata, a modo d'esempio, dal giuramento o da una clausula penale, o secondochè una nuova subentra alla prima. I Romani non davano mai alla prima il nome di novazione, impe rocchè ogni novazione è tica, che si estingue (5). Quattro condizioni si richiedono per porre in essere la novazione. 1. Il consenso di coloro che la pongono in essere (6). 2. L'intenzione espressa di novare (animus novandi); diversamente esistono due obbligazioni, la vecchia e la nuova (7). 3. L'esistenza d'una obbligazione, di qualunque siasi natura (8). 4. Infine, una nuova obbligazione valida; poichè non essendo tale, la novazione estingue l'antica obbligazione, senza rimpiazzarla con una nuova (9). presso loro, privativa, nel senso che vi annettono i moderni. Ne (6) Corst. 1, 6, 8, C. VIII, 42. deriva che, per lo meno nel nuovo diritto, ogni novazione sia volontaria. Ipfrattanto la distinzione, che faceva l'ntico diritto, di novazione necessaria e volontaria, si giustifica fino ad un certo punto. La prima era una conseguenza della contestazione della lite e della cosa giudicata, ma solo allorquando il processo era un giudizio legittimo. Gajo, III, 180, 181. Fragm. Vat. §. 263. fr. 11, §. 1; fr. 20, D. XLVI, 2. - Rippentrop, Diss. de novatione necessaria. Gætt. 1825. (7) Fr. 2; fr. 8, §. 2, 5; fr. 20, D. XLVI, 2. - Const. 8, C. VIII, 42. Giustiniano dichiara priva di effetto ogni novazione tacita e presunta. V. anche §. 3, J. III, 29 (30). Teofilo, sul §. 3, Inst. cit. Crell, Diss. de animo novandi factis expresso. Viteb. 1734, §. 4. - Idem, Diss. et Programm. Halæ, 1775, fasc. 4. (8) Fr. 1, §. 1, D. XLVI, 2. Del resto può farsi una novazione da altre persone, dalle quali si può stipulare; fr. 20, D. ibid. Paolo, V, 8. 2. (9) §. 3, J. cit. - fr. 20, §. 1, D. XLVI, Gajo, III, 176. S. 517. B. Diverse specie di novazione. La novazione si pone in essere in modi diversi: A. In fatto, il debitore e il creditore rimangono gli stessi. Così nei casi in cui l'obbligazione è informata da un'altra causa, od altro oggetto è collocato in luogo di quello, che già è nell'obbligazione (1), o le clausule accessorie relative al tempo al luogo, alla condizione, alla cauzione ec. son modificate (2). B. Un nuovo debitore subentra al vecchio. Questa specie di novazione può esser fatta in due modi: 1. Per accordo fra il creditore e il nuovo debitore, senza intervento dell'antico debitore; questa novazione dicesi ex-promissio (3). 2. Per trasmissione del debito dal debitore in altri, accettato dal creditore; questa novazione, che dicesi delegatio, esige il consenso del creditore, e dell'antico e nuovo debitore (4). C. Un nuovo creditore subentra all'antico: il creditore trasmette il suo diritto ad altri riconosciuto dal debitore. Questa novazione dicesi parimente delegatio, e differisce dalla cessio nominis, in quanto questa non contien novazione, giacchè il debitore non è liberato di fronte al suo antico creditore, come nella delegazione (5). (1) Fr. 58, D. XLV, 1. fr. 9, §. 2, D. XLVI, 2. (2) Disputavan gli antichi quanto alla condizione ed alla cauzione, sulla questione a risolversi se e quando la novazione avrebbe luogo. Gajo, III, 177-179. - fr. 8, §. 1; fr. 14, pr. §. 1, D. XLV. 2. - Ma Giustiniano decise che si dovesse riportarsene alla volontà espressa delle parti. - Const. 8, C. VIII, 42. §. 3, J. III, 29 (30). (3) Fr. 8, f. 5, D. XLVI, 2. Const. 25, C. II, 3. - L'expromissio è una specie d'intercessione; le donne non possono dunque validamente porla in essere (§. 436, 441 ). (4) Fr. 11, 17, D. XLVI, 2 1, 6, C. VIII, 24. Const. S. 518. C. Effetti della novazione. La novazione produce l'effetto d'estinguere l'antico debito con tutti i diritti accessorii (6), e di porre in sua vece un nuovo debito che, in diritto romano, è un obbligazione verbale sostenuta da un'azione ex stipulatu (7). Ne segue: 4. Che nell' expromissio e delegazione d'un debito, l'antico debitore resta liberato, anche allorquando il nuovo debitore è, o diviene insolvibile; a menochè il creditore non siasi riservato un ricorso contro l'antico debitore (8). Nè l' espromissore, nè il debitore delegato può prevalersi contro il creditore delle eccezioni che egli avrebbe potuto opporre all' antico debitore, o che questi avrebbe potuto far valere contro il creditore (9). 2. Del pari che, nella delegazione di un credito, il nuovo creditore, nel caso in cui egli non potesse ottenere pagamento dal debitore, non ha alcun ricorso contro l'antico debitore se non l'ha espressamente stipulato; ma d'altra parte, non è soggetto alle eccezioni che il debitore avrebbe potuto opporre all'antico creditore (10). S. 519. VIII. Del patto remissorio. Il patto remissorio estingue del pa (5) Cost. 3, C. VIII, 42. - Const. 2, C. IV, 10. (6) Nondimeno, i diritti di pegno costituiti per la sicurezza del debito estinto e il loro privilegio possono venir conservati pel nuovo credito; fr. 29, D. XLVI, 2. - Le condizioni passano tacitamente alla nuova obbligazione; fr. 14, §. 1, D. XLVI, 2. (7) Fr. 1, pr.; fr. 15; fr. 18, D. XLVI, 2. - 6. 3, J. JII, 29 (30). (8) §. 3 J. cit. fr. 45, §. 7 XVII, 1. D. (9) Fr. 12, 13, 19, D. XLVI, 2. (10) Const. 3, C. VIII, 42. - Avviene altrimenti nel caso della semplice cessione V. il §. 337. ri le obbligazioni (pactum de non petendo, pactum remissorium). Si può liberare da tutti i debiti e crediti, in tutto o in parte, per semplice convenzione fra creditore e debitore. Un patto remissorio, pactum de non petendo, non estingueva, in diritto romano, l'obbligazione che per eccezione (1); estinguevan però dei patti legittimi, che producevano eccezionalmente, l'effetto d'estin guer l'obbligazione di pieno diritto (2). §. 520. IX. Diverse altre cause d'estinzione. Finalmente, vi sono diverse altre cause che estinguono le obbligazioni: tali sono gli atti di ultima volontà (3), il giuramento, una sentenza, che abbia acquistato forza di cosa giudicata(4); le azioni si estinguono in particolare per la prescrizione di cui abbiamo più sopra parlato. Cause particolari d'estinzione. cettilazione una serie intera di debiti, il giureconsulto Aquilio Gallo inventò una formula generale, che gli trasformava tutti, per novazione, in una ob §. 521. I. Dell'accettilazione. Le obbligazioni verbali e le consensuali si estinguono egualmente per cause particolari, le prime per l'ac-bligazione verbale, e gli estingueva cettilazione, le seconde pel dissenso quindi per l'accettilazione. La quale (mutuus dissensus) (5). L'accettila- stipulazione dicesi stipulatio aquiliazione è una stipulazione che fa ces- na (9). sare un' obbligazione consentita per stipulazione (6). Essa non può estinguere che l'obbligazione fondata sulla stipulazione (7), ma ogni debito può trasformarsi, per novazione, in una obbligazione verbale, e si estingue allora per l'accettilazione (8). All' effetto d'estinguere per mezzo dell'ac §. 522. II. Del mutuo dissenso. Il mutuo dissenso (contrarius consensus s. dissensus) consiste nell'accordo che le parti fanno d'estinguere una obbligazione nata fra loro per sem buscunque modis obligamur hisdem in contrarium actis liberamur » fr. 30, D. XLVI, 8. (6) Dig. XLVI, 4. - Cod. VIII, 44. §. 1, J. III, 29 (30). Essa riceve il suo nome dalla risposta del creditore dietro la dimanda del debitore: « Quod tibi spopondi habesne acceptum?- Acceptum tuli ». Gajo, III, 169. (7) Fr. 8, §. 3, D. XLVI, 4. (9) Trovasi al §. 2, J. ibid. ed al fr. 18, D. XLVI, 4. - Cpr. anche fr. 4, D. II, 15. - Gajo, III, 170. C. G. Haubold, Fragm. Græcum de obligat. causis et solutionious, impr. de stipulatione agri liana, ab Ang. Maio nuper in lucem protractum iterum ed. et brev. annot. illustr. Lips. 1817. Th. Fraser, De stipulatione aquiliana, Lugd. Bat. 1825. plice consenso (1). La volontà contra- | il nuovo accordo tien dietro all'esecuzione dell' obbligazione primitiva, questa non rimane estinta; si forma piuttosto una nuova obbligazione (2). ria può valere soltanto finchè l'obbligazione non è condotta a termine (rebus integris), imperocchè allorquando CAPITOLO SECONDO Con restituzione (3), §. 523. a. I. Nozione della restituzione lameno i loro effetti, purchè la forma in intero. La restituzione in intero (in integrum restitutio) consiste, per diritto romano, in ciò che per cagion d'equità può render nullo un atto strettamente valido in diritto civile, per opera del Pretore, sulla istanza di una delle parti che quest'atto ha lesa; la restituzione ritorna le parti nello stato in cui si trovavano prima che l'atto avesse luogo (4). Bisogna ricercare nell'eccessivo rigore dell' antico diritto civile la causa che dette luogo alla introduzione della restituzione in intero. Infatti, a norma di questo diritto, molti atti che non sarebbero stati validi giusta i principj generali del diritto, sortivano nul civile si fosse osservata. Per questo motivo, il Pretore accordava contro tali atti un' eccezione, e se questa rimaneva senza effetto, concedeva la restituzione in intero (5). Per un somigliante motivo, il pretore restituiva egualmente contro il danno che taluno soffriva per prescrizione od omissione valevole in diritto civile. Le restituzioni in intero hanno dunque per base, da primo l'Editto del Pretore, ma in seguito vennero estese per costituzioni. Fra le restituzioni introdotte dalle costituzioni imperiali, e che per tal ragione si dicono anche restituzioni civili, si novera: 1. la restituzione contro sentenza che ha acquistato forza di cosa giudicata, ma che si e 19. Bibliografia: Sforzia Óddo. De restitutionem in integrum. Venet. 1584, Francf. 1672. Cujacio, Ad tit. dig. de in integrum restitutionibus. In Oper. t. 1, p. 975, seg. - Duareno, Comm. in primam partem Pand. IV, 1-6. In Oper. pag. 74, seg. Douello, Comm. jur. civ. XXI, 4-14. Dompierre de Jonquières, De restitutionibus in integrum. Lugd.-Bat. Mackeldey . (4) Paol. Sent. rec. 1, 7 1.- Fr. 1 §. 27, D. XLVIII, 18. - fr. 22, D. XLVIII, Const. 1, C. IX, 51. È per questo motivo che ella si dice: redintegratio causæ jure civili amissæ, ovvero instauratio negotii, Cost. 2, C. II, 41. Cost. 2, C. II, 22. (5) Gajo, IV, 116. §. 1-5, J. IV, 13, e Teofilo sopra questo passo. Fr. 1, D. IV, 1. 41 basa su testimonianze o documenti | mandata (9), e quanto al modo di attaccati di falsità (1); 2. la restitu- perseguitarla, deve intentarsi: zione contro un giuramento principale e necessario, prestato a richiesta del giudice, ritrovando nuovi documenti; perchè non si accorda restituzione contro il giuramento deferito (2); 3. la restituzione contro l'adizione d'una eredità gravata di molti debiti non conosciuti al tempo dell'adizione (3). S. 524. b. Condizioni della restituzione pretoria (4). La restituzione pretoria non s'accorda che verificandosi il concorso delle condizioni seguenti: 1. Bisogna che esista una importante lesione (5), prodotta dall'atto, o dall' omissione dell' atto, senza che possa attribuirsene al leso la colpa (6). 2. Un motivo legittimo di restituzione (7). 1. Direttamente, mediante un'azione quando il leso deve perseguitare il suo diritto per mezzo di un'azione, o perchè l'atto è consumato, o perchè ha di già sofferto un danno. Questo caso dava luogo, nell'antico diritto romano, a un doppio procedimento, a un judicium rescindens, e ad un judicium rescissorium. Nel primo non si aveva che a esaminare se nelle circostanze, eravi luogo ad accordare la domandata restituzione. Il Pretore decideva questa questione, giusta una cognizione straordinaria (extraordinaria cognitio). Quando la restituzione veniva accordata all'at— tore, egli rientrava nei suoi diritti e azioni primitive, come se non le avesse mai perdute; egli intentava la sua azione contro l'avversario, come un actio recissoria o restitutoria, e in tal caso il Pretore accordava un judicium, vale a dire, nominava un 3. Che non siavi altro mezzo in diritto per allontanar la lesione. Non vi è dunque luogo, per regola gene-giudice; in tal guisa era introdotto il rale, a restituzione alcuna, quando l'atto è nullo anche per diritto civile, o quando, per lo meno, può essere attaccato di nullità (8). processo ordinario o il giudizio rescissorio sul principale (40). Per diritto romano posteriore, si combinarono i due processi, e il giudice, dopo aver intese le parti (causa cognita), pronunziava nel tempo stesso sulla §. 525. c. III. Della procedura in ma- restituzione e sul principale. teria di restituzione. fr. 9, pr.; fr." (3) Gajo, II, 163, in fine. (4) Burchard. §. 4-11. (5) Fr. 4, D. IV, 1. 16, §. 4; fr. 49, D. IV, 4. (6) Fr. 7, pr. D. IV, 1. - fr. 16, 27, D. IV, 6. fr. 11, §. 4, 5. fr. 7, §. 8, D. IV, 4. fr. 21, §. 6, D. IV, 2. Il minore soltanto gode della restituzione anche allorquando ha agito imprudentemente, fr. 44, D. IV, 4. - Gajo, II, 163, IV, 57. (7) Fr. 1, 3, D. IV, 1. 2. In forma d' eccezione, quando l'atto lesivo non è consumato, e il leso è azionato per l'esecuzione dell'atto, o quando l'atto è eseguito, ma il leso è ritornato, per caso fortuito, (8) Fr. 16, pr. §. 1, 4, D. IV, 4. - fr. 1, §. 1, 7, 8. fr. 7, D. IV, 3. fr. 21, §. 3, D. IV, 2. Frattanto questa regola è soggetta a delle eccezioni. - Vedi la Cost. 3, C. I1, 20. Cost. 3, C. II, 25. (9) Fr. 69, D. L, 17. fr. 25, §. 1, D. IV, 4. (10) §. 5, J. IV, 6. ne, D. XLIV, 7. fr. 35, pr. in fifr 13, §. 1, D. IV, 4. Vinio, Select. qæst. I, 10. Glück, Comm. part. 5. p. 408. Sopratutto S. W. Zimmern, Diss. de judicio quod vocant rescindente ac rescissorio. Heidelb. 1826. |