in generale.

Chiamasi generalmente diritto, tutto ciò, ch'è conforme ad una legge, che è quanto dire una regola generale ed obbligatoria.

Questa legge è fisica o naturale, quando ha il suo principio in una necessità della natura, di maniera che non si possa agire oppostamente al suo

(1) Le Opere le più importanti da consultarsi sono:

Christ. Glieb. Haubold, Præcognita Juris Romani privati novissimi. Lips. 1796.

Ejusdem, Institutionum juris rom. priv. historico-dogmaticarum_lineamenta. Lips. 1814.

Post mortem auctoris denuo edidit. Car. Ed. Otto. Lips. 1826. (in prolegomenis.)

Gust. Hugo, Manuale della Enciclopedia del Diritto, sett. ed. Berlino, 1823.

Chris. Fréd. Glück, Introduzione allo

si

chè il suo principio si appoggia ad una necessità della ragione, di maniera che può agire oppostamente a ciò ch'essa prescrive, ma non è lecito il farlo. Così, le leggi naturali determinano la fisica possibilità e necessità delle azioni; le leggi spontanee al contrario, la loro possibilità e necessità morale. La scienza del diritto non si occupa se non che delle leggi morali (2).

studio del diritto civile romano, Erlangen, 1812.

E. Spangenberg. Introduzione allo studio del corpo del diritto romano. Hanovre, 1817.

C. Fréd. Mühlenbruch, Doctrina Pandectarum. Halis Saxonum, 1823. Ed. tertia, ibid. 1830. (in proœmio).

L. A. Warnkoenig. Commentarii juris romani privati. Leodii, 1825. (Introductio historico-litteraria et lib. I. cap. I. ).

W. Fréd. Clossius, Ermeneutica del diritto romano, e introduzione al corpo del diritto civile. Riga e Dorpat, 1829.

(2) Hugo, Enciclopedia, 7. ed. pag. 9.

§. 2. Del diritto, sollo il rapporto della libertà d'agire.

Quanto alle azioni libere degli uomini, la parola alemanna Recht ha, egualmente che la latina Jus e l'italiana Diritto, un doppio significato: A. Nel senso obiettivo, si designano per essa quelle leggi e quelle regole, che gli uomini, nella lor qualità di esseri ragionevoli, debbono osservare ne❜loro rapporti scambievoli, siccome la norma delle loro libere azioni. Jus est norma agendi. Se queste leggi e queste regole sono di tale indole, che gli uomini vivendo in uno stato posson venire astretti ad osservarle dalla autorità costituita in questo stato, formano esse il diritto giuridico, al contrario di quei principii imposti dalla sola morale, l'osservanza dei quali non può esser comandata da alcuna forza esteriore (1). La conformità delle azioni dell'uomo ai principii del diritto, e che dipende dalla libera determinazione di lui, dicesi giustizia justilia (2).

B. Nel senso subiettivo, per lo contrario, la parola diritto sta ad esprimere facoltà di agire, o la possibilità morale, che abbiamo, di far noi alcuna cosa, o d' esigere che altri faccia od ometta di fare alcuna cosa a nostro vantaggio. Jus est facultas agendi. In questo senso, il diritto indica un favorevol rapporto, in cui un uomo si trova di fronte ad un altro (3).

(1) Hugo, Enciclopedia, p. 9-14. La Giurisprudenza non si occupa principalmente che del diritto giuridico.

(2) Pr. J. I, 1. Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Fr. 1, pr. §. 1; fr. 10, pr. D. I. 1. (3) Pr. J. II, 3.

(4) È per questa ragione che dicesi ancora diritto filosofico o metafisica del diritto, quale non dee confondersi colla filosofia del diritto positivo. Sui differenti sistemi del diritto naturale, vedi Falck, Enciclopedia del diritto, 3. ed. §. 48-57, e specialmente Conr. J. Al. Baumbach, Manuale di diritto naturale. Leipzig,

§. 3. A. Del diritto nel senso obiettivo. 4. Diritto naturale e diritto positivo.

Il diritto, nel senso obiettivo, si divide, seguendo la sua origine, in diritto naturale e in diritto positivo. Per diritto naturale, s'intendono d'ordinario i principii di diritto, che derivano. da idee puramente razionali, o la teoria delle condizioni generali della coesistenza libera degli uomini nello stato sociale (4). Il diritto positivo, al contrario, è quel diritto, che si fonda su de' fatti istorici, o l'insieme de' precetti, che, in uno stato particolare, sono riconosciuti e seguiti, siccome principii di diritto (5). La base di ogni diritto positivo è nel sentimento e nella volontà d'una nazione, la quale considera ed osserva alcune norme, siccome suo diritto; e presso ogni popolo, i costumi e il carattere nazionale, la religione e la forma del governo, come pure molti avvenimenti e circostanze accidentali, hanno la più grande influenza su questa specie di diritto. Questa osservazione spiega da una parte, la differenza, che esiste fra il diritto positivo delle diverse nazioni, mentrechè il diritto naturale è ovunque lo stesso; e, d' altra parte, perchè derivando dalla ragione comune a tutti gli uomini, il diritto naturale deve riguardarsi siccome la base di ogni diritto positivo (6).

1823. (Introduzione). Fr. J. Ithal, la filosofia del diritto sotto il punto di vista storico. T. I, If. Heidelberg, 1830, 1834.

(5) Presso i Romani si diceva Jus civile o jus proprium civitatis. §. I, J. I 2-fr. 9. D. 1, 1: « omnes populi qui le«< gibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium ho« minum jure utuntur. Nam quod quis« que populus ipse sibi jus constituit, id « ipsius proprium civitatis est vocatur« que jus civile ».

(6) §. II, J. I, 2: sed naturalia quidem jura, quæ apud omnes gentes, peræque, servantur, divina quadam provi

§. 4. 2. Fonti del diritto positivo.

Il diritto positivo d'una nazione, avuto riguardo al modo della sua introduzione ed ai fonti, da cui deriva, si fonda, in parte su leggi emanate dal poter sovrano nello stato, jus quod ex scripto constat, in parte sopra usi e consuetudini, jus quod sine scripto venit (1).

§. 5. a. Diritto, che deriva dalle leggi.

La legge nel senso giuridico è un comando emanato dall'autorità sovrana nello stato, ed a cui i sudditi di questo stato van sottoposti. Così la legge è basata sulla volontà del legislatore. Ma affinchè la legge acquisti forza obbligatoria, fa mestieri ch' essa venga recata a cognizione di tutti coloro, i quali le proprie azioni debbono uniformare al disposto di lei. L'atto, per mezzo del quale l'autorità

(1) §. 3, 9, J. I, 2—fr. 6. §. I.`D. I, 1. (2) Presso i Romani del tempo della repubblica, promulgare legem, era portare a pubblica notizia la proposta d'una legge primache formasse oggetto di deliberazione nei comizii, onde ciascuno potesse per lo innanzi meditarla. V. §. 21. ma in Giustiniano si trova questa espressione impiegata nel senso dei moderni Procem. Instr., §. 1: Omnes vero populi legibus jam a nobis promulgatis vel compositis reguntur.

(3) C. 7. C. I, 14-Nov. 22, c. 1. Nov. 66, c. 1, §. 4.

Si veda su tale principio: Goeuner, Archivj per la legislazione e la Giurisprudenza; 1. vol. num. 10. -- Chabot de l'Allier. Questioni transitorie. Parigi, 1809. 2. vol. Blendeau, Dell'effetto retroattivo della legge. L'istesso, Themis, t. VII, p. 289.-Weber, Dell'effetto retroattivo delle leggi positive. Hanovre, Herrestorf, idem Düssoldorf, 1812, e Francfort, 1815. - J. D. Meyer,

1811.

sovrana nello stato fa pubblica la legge, onde venga osservata, chiamasi promulgazion della legge, promulgatio legis (2), la quale può aver luogo in modi diversi. Prima della promulgazione la legge non ha forza alcuna obbligatoria. Quindi il principio, ch'essa non agisce se non che per lo avvenire e non ha effetto retroattivo; lex nova ad praeterita trahi nequit (3).

§. 6. b. Diritto che deriva dalle consuetudini.

Non havvi alcun diritto positivo, che esclusivamente si fondi su leggi espresse, ma havvi sempre un gran numero di principii, che, in ogni tempo e presso ogni nazione, esistono e si sviluppano per l'opinione ed i costumi del popolo, per le decisioni dei suoi giudici e per le interpretazioni e lo sviluppo scientifico del diritto già in vigore appresso il popolo (4). L'insieme di tutte queste regole, che non

Principj sulle questioni transitorie. Amsterd., 1813 Th. Wiesen, Dell' effetto retroattivo delle leggi. Wetzlar, 1814.— Fr. Berginann Sulla non-retroattività delle leggi. Goett., 1818. Jordan, Dell'effetto retroattivo delle leggi, nella Biblioteca del Giureconsulto (Cassel) vol. 1., pag. 417.-F. Smits Verbrug, Diss. de lege in præteritum non revocanda Lugd. Bat., 1832 N. D. Simonis. Diss. de jure civili haud retrotrahendo. Leodii, 1826. Merlin, Repertorio universale, t. XVI. art. effetto retroattivo. Jourdan nella Themis.

(4) Trovasi ancora presso i Romani questo modo di esaminare l'origine del diritto positivo. Quintiliano, Inst. Orat. lib V, c. 3: Pleraque in jure non legibus sed moribus constant. fr. 32, pr., D. I, 3: De quibus causis scriptis legibus non utimur, ut custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est. fr. 35, ib.: Sed et ea quæ longa consuetudine comprobata sunt, velut tacita civium conventio, non minus quam ea quæ scripta sunt jura, servantur. fr. 40, ib. omnes jus aut consensus fecit, aut necessitas constituit, aut firmavit consuetudo. Cf. Cod. VIII, 53. Il Diritto consuetudinario è svolto nella maniera la più inge

sul diritto anteriore.

gnosa da Hugo, Enciclopedia 7. ed., pag. 19. e Filosofia del diritto positivo. 4. ed., §. 153, 154; De Savigny, Della tendenza del nostro secolo alla Legislazione e alla Giurisprudenza. Heidelberg, 1814; 2. ed. 1828; Warnkoenig, Deduzione del principio fondamentale del diritto di una legge innata della ragione. Bonn, 1829, p. 19; Schrader, Editti dei Pretori Romani applicati allo stato attuale della legislazione. Weimar, 1816, p. 5, e seg.; W. H. Puchta, Della istituzione degli Arbitri; Erlangen, 1823, pag. 15. Presso i Francesi si trova: I codici dei popoli si formano col tempo, ma a parlare propriamente non si formano. Portalis, Discorso preliminare del primo progetto del Codice civile; nella conferenza del Codice civile. Parigi, 1805, t. I, pag. 27.

(1) Cicerone, de Inventione; II, 22: consuetudinis jus esse putatur id, quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit. Ulp., Fragm. pr. §. 4: mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus.

E. A.

Sull' importanza del diritto consuetudinario, si veda: Ger. V. D. Busche, De consuetudine Goett., 1752. Hans, Sull' importanza della giurisprudenza dei tribunali. Erlangen, 1789. Meurer, Trattati diversi, t. I, n. 4-6. Grolman, Del diritto consuetudinario e della Giurisprudenza, nel suo Magazzino per la Filosofia del diritto e della legislazione, t. I, fasc. 2, pag. 151. - Guilleaume, Trattato del diritto consuetudinario. Osnabrück, 1801. - Volkmar, Trattato teorico del diritto consuetudinario. Brunswick, 1806. - Sebgemann, Rivista delle teorie sul diritto consuetudinario; nel suo Manuale di diritto civile, t. I, p. 28. Kloetzer, Saggio d' una rivista della teoria de! diritto consuetudinario.

Conciossiachè il diritto d'un popolo venga successivamente a svilupparsi, ed il volger del tempo v'introduca delle frequenti mutazioni (3), ben si comprende che per ciò, risguarda l'applicazione pratica, le regole di diritto più recente, senza far distinzione se provengano dalle leggi o dalle consuetudini, han preminenza sul diritto anteriore (4); giusta ciò, che affermasi

Jena, 1813. Seuffert, Alcune dissertazioni sul diritto civile romano, vol. I, n. 5.Gesterding, Supplemento alle teorie sul diritto consuetudinario; negli Archivi per la pratica civile; vol. I, n. 5. - Jordan, Osservazioni sulla giurisprudenza, nell'istessa opera, t. VIII, pag. 191. - Schmidt, Saggio d'una teoria del diritto consuetudinario secondo le leggi romane, canoniche e sassoni. Leipz, 1825. - Puchta, diritto consuetudinario. Erlangen, 1828. J. Ch. Kall, Observ. de jure non scripto. Hafniae, 1828.

(2) §. 9, J. I, 2: Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensu utentium comprobati, legem imitantur. - fr. 32, §. 1, D. I, 3: Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur (et hoc est jus, quod dicitur moribus constitutum).

La consuetudine non deve essere contraria nè alla ragione, nè ai buoni costumi, nè al bene dello stato, fr. 39, D. I, 3. - C. 2. C. VIII, 53. - Nov. 134, c. I.

(3) §. 11, J. I, 2: Ea vero quæ ipsa sibi quæque civitas constituit, sæpe mutari solent, vel tacito consensu populi, vel alia, postea lege lata.

(4) Fr. 4, D. I, 4: Constitutiones tempore posteriores, potiores sunt his, quæ ipsa præcesserunt. - Fr. 32, §. 1, D. I, 3 : quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur.

La Const. 2, C. VIII, 53. così concepita « consuetudinis ususque longævi non «vilis auctoritas est: verum non usque « adeo sui valitura momento, ut aut ra«tionem vincat, aut legem »> sembrerebbe essere in contradizione col fr 32 citato. Ma le parole aut legem non significano qui ogni legge, qualunque siasi, ma bensì una legge che ordina o tutela qual