nur im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 162 ff. ZwsiG) geschehen und setzt demnach einen vollstreckbaren Schuldtitel voraus.

Das Schiffspfandrecht gleicht der Sicherungshypothek des BGB, ist also wie diese ein atzessorisches Recht. Es kann auch als sog. Marimalhypothek eingetragen werden.

Ein Schiffspfandrecht kann auch an einer Schiffspart bestehen.

§ 218. Das Zurückbehaltungsrecht.

Das Zurückbehaltungsrecht besteht im Gegensaße zum Pfandrechte nur in der Befugnis, einem Schuldner eine Sache, auf die er ein Recht hat vorzuenthalten.

Dagegen ist das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht (§§ 369-372 HGB) zu einem dem Pfandrechte gleichen Rechte gesteigert, denn es gewährt dem Gläubiger die Be= fugnis, sich aus der zurückbehaltenen Sache wegen seiner Forderung zu befriedigen. Diese Befriedigung erfolgt nach den Grundsägen vom Pfandverkauf, d. h. regelmäßig im Wege des privaten Verkaufes, aber nur auf Grund eines vollstreckbaren Schuldtitels. Denn da das 3. unabhängig vom Willen des Schuldners entsteht, muß diesem die Möglichkeit gegeben werden, Forderung und Befriedigungsrecht zu bestreiten. Die Befriedigung geschieht daher

a) entweder im Wege der Zwangsvollstreckung, also nur nachdem der Gläubiger einen vollstrecbaren Titel wegen seiner Forde= rung erlangt hat, oder

b) auf Grund eines das Befriedigung 3 recht feststellenden, mithin auf Duldung des Verkaufs (oder Einziehung § 1282 BGB) gerichteten vollstreckbaren Schuldtitels.

Das faufmännische Zurückbehaltungsrecht gibt gleich einem Pfandrecht im Konkurse des Schuldners ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 49 Nr. 4 KD). Aber es ist kein Pfandrecht. Daher wirkt es gegen Dritte nur dann, wenn dem Dritten die Einwendungen entgegengesetzt werden können, die auch dem Anspruche des Schuldners auf Herausgabe der Sache entgegenstanden, also nur wenn der Dritte durch Abtretung dieses Herausgabeanspruchs erworben hat (§ 986 Abs. 2 VGV).

B. Das Hypothekenrecht.

§ 219. Überblick über das neue Hypothekenrecht. Das BGB unterscheidet die Belastung eines Grundstücks mit einer Rente von der Belastung mit einem Kapitale.

A. Die Rentenschuld ist eine Art der Grundschuld, sie ist also von dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis unabhängig (§ 1199).

B. Die Belastung mit einem Kapitale geschieht entweder 1. in der Form der Grundschuld, d. h. einer vom persönlichen Schuldverhältnis unabhängigen sog. Summenschuld;

2. in der Form der Hypothet, d. h. einer vom persönlichen Schuldverhältnis abhängigen Belastung. Die Hypothek ist also wie des Pfandrecht des römischen Rechts, ein akzessorisches Recht.1) Aber diese Abhängigkeit kann eine größere oder eine geringere sein. Sie ist

a) eine vollständige bei der Sicherungshypothet"; diese sezt nicht nur zu ihrer Entstehung, sondern auch zu ihrem Fortbestande das Dasein einer Forderung voraus; die Folge ist, daß die Hypothek nur dann und nur in der Höhe geltend gemacht werden kann, wenn und insoweit die Forderung besteht (§ 1184);

b) eine unvollständige bei der Verkehrshypothek; denn diese seht zwar zu ihrer Entstehung eine Forderung voraus, wird von ihr aber unabhängig, wenn sie auf einen gutgläubigen Erwerber übergeht.

Wer die Sicherungshypothek geltend macht, muß die Forderung besonders beweisen, wer die Verkehrshypothek geltend macht, führt den Beweis seiner Forderung durch Hinweis auf die Eintragung, denn das Gesetz vermutet hier den Fortbestand der Forderung so lange, als die Hypothek eingetragen ist (§ 1138). Die Sicherungshypothek dient lediglich dem Zwecke der Sicherung, sie steht daher unter allen Pfandbelastungen der gemeinrechtlichen H. am nächsten. Die gewöhnliche H. dient zwar zunächst auch der Sicherung, daneben aber auch dem Kapitalumlauf, sie wird eben deshalb Verkehr 3 hypothek genannt.

Sowohl die Grundschuld als auch die Verkehrshypothek kann sein eine bloße Buch- Grundschuld oder Hypothek oder eine Brief Grundschuld oder -Hypothet, je nachdem die Belastung nur im Grundbuch eingetragen oder über sie zugleich eine Urkunde, ein Brief, gebildet ist.

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Die Grundschuld dient dem Zwecke der Sicherung noch weniger als die Verkehrshypothet, sie dient fast ausschließlich der „Mobilifierung" des Grundbesizes. Aber auch diesem Zweck entspricht die eine Form der Grundschuld besser als die andere. Es gibt nämlich

a) eine N a mens grundschuld, d. h. eine auf den Namen eines bestimmten Gläubigers eingetragene,

b) eine Inhabergrundschuld, d. h. eine auf den Inhaber gestellte Grundschuld. Die lettere hat die beste Umlaufsfähig

1) Dies ist lebhaft bestritten. Aber troß der erheblichen Ausnahmen, die das BGB macht, behandelt sie das Gesetz schon in seiner Definitive (§ 1113, dann insbesondere § 1153) als abhängiges Recht.

teit, am nächsten kommt ihr darin die auf den Namen gestellte Brief= grundschuld.

Nach dem Eintragungsprinzip kann die Hypothek oder Grundschuld nur durch Eintragung entstehen und nur durch Löschung untergehen. Es kann also grundsäglich andere als eingetragene Hypotheten, folglich gesegliche und Generalhypotheken nicht geben. Da, wo nach Gesez eine Verpflichtung zur Sicherstellung besteht, hat der Berechtigte nur einen Anspruch (Titel) darauf, daß eine H. durch Eintragung begründet werde. Das Publizitätsprinzip besteht auch hier darin, daß die einzelne Eintragung als richtig und das Grundbuch als vollständig gilt; aber während bei der Frage nach dem Bestehen einer Verkehrshypothek das Publizitätsprinzip auch die Forderung ergreift (§ 1138) und also die Wirkung hat, daß für den redlichen Erwerber auch diese als bestehend angesehen wird, ist es bei der Sicherungshypothek in der Weise abgeschwächt, daß die Hypothek auch vom redlichen Erwerber nicht geltend gemacht werden kann, wenn die Forderung nicht oder nicht mehr besteht. Das BGB verlangt des= halb (§ 1184 Abf. 2), daß die Sicherungshypothek im Grundbuch als folche bezeichnet werde. Das Hypothekenrecht steht ferner unter dem Spezialitätsprinzip: es fönnen nur einzelne bestimmte Grundstücke und diese nur für bestimmt zu bezeichnende Geldforde= rungen verpfändet werden (§§ 1113, 1191). Selbst wenn eine Hypothet für noch unbestimmte Forderungen bestellt wird, ist der Höchstbetrag in einer Geldsumme anzugeben und einzutragen (§ 1190 seg. Marimal- oder Ultimathypothek, für die hier aber das deutsche Wort Höchstbetrag 3 Hypothef" gebraucht werden wird). Die Gesamtbelastung eines Grundstücks läßt sich daher aus dem Grundbuch annähernd genau feststellen.

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§ 220. Die rechtliche Natur der Grundschuld und

der Hypothek.

Die Grundschuld ist eine nur das Grundstück belastende, reine Summen oder Rentenschuld. Sie seht weder zu ihrer Begründung noch zu ihrem Fortbestande ein persönliches Schuldverhältnis voraus; die Folge ist, daß der Eigentümer von vornherein Grundschulden auf seinen Namen eintragen lassen kann. Wird eine Grundschuld für einen andern eingetragen, so wird das Bestehen eines persönlichen Schuldverhältnisses den Beweggrund hierzu bilden, aber eine Voraussetzung für die Entstehung der Grundschuld bildet das persönliche Verpflichtungsverhältnis nicht. Daher kann der Eigentümer, der in der Erwartung, daß ein persönliches Schuldverhältnis entstehen werde, für den künftigen Gläubiger eine Grundschuld eintragen ließ, flage- und einredeweise die ungerechtfertigte

Bereicherung des Gläubigers diesem selbst gegenüber geltend machen, wenn das Schuldverhältnis nicht zustande kam, andere schüßt der öffentliche Glaube des Grundbuchs. Die Grundschuld dient also zwar Pfandzwecken, aber sie ist juristisch kein Pfandrecht.

Ein Pfandrecht aber ist die Hypothek. Denn sie diente nach römischem und dient nach heutigem Rechte der Sicherung eines persön= lichen Schuldverhältnisses.

Nach beiden Rechten ist der Schuldner, welcher seinem Gläubiger eine Sache verpfändet hat, zur Zahlung verpflichtet nach den Grundsägen des Obligationenrechts, zur Herausgabe der Pfandsache aber verpflichtet nach den Grundsägen des Pfand= rechts. Der Dritte, der den Besiz des Pfandgegenstandes erlangt hat, ist kraft des Pfandnexus zur Herausgabe der Sache, da er aber nicht Schuldner des Pfcndgläubigers ist, nicht zur Zah= Iung verpflichtet.

Von diesen Grundsägen weicht das neuere Hypothekenrecht nur insofern ab, als nicht mehr der Gläubiger, sondern das Gericht verkauft und dieser Verkauf nicht ein privates Rechtsgeschäft, sondern ein Akt der Zwangsvollstreckung ist (§ 1147). Wer für seine Schuld Pfand bestellt, muß sich gefallen lassen, daß der Gläubiger fich aus der verpfändeten Sache befriedigt hierin besteht die dingliche Haftung und er muß ferner dulden, daß der Gläubiger das gesamte gegenwärtige wie fünftige schuldnerische Vermögen zu seiner Befriedigung in Anspruch nimmt hierin besteht die persönliche Haftung. Der spätere Erwerber der belasteten Sache hastet an sich nur dinglich, und die persönliche Verpflichtung des Schuldners bleibt be= stehen. Es kann also der Eigentümer nur dinglich, der Schuldner nur persönlich haften, und der Gläubiger kann sowohl in diesem als auch in dem Falle, daß der Eigentümer auch persönlich haftet, die Hypothek oder die Forderung oder die Hypothek und die Forderung geltend machen.

Daß sowohí die Hypothek als auch die Grundschuld dingliche Rechte sind, darüber besteht jedenfalls nach neuem Rechte tein Zweifel mehr. Streit ist nur darüber noch, ob der Eigentümer mit der Sache nur haftet, also nur die Zwangsvollstreckung zu dulden hat, oder ob er auch schuldet, d. h. zu zahlen hat. Obwohl das BGB in § 1142 den Eigentümer zur Zahlung nicht für verpflichtet, sondern für berechtigt erklärt und damit zugunsten bloßer Haftung Stellung zu nehmen scheint, bezeichnet es doch in §§ 1113, 1191 und 1199, also gerade bei den Begriffsbestimmungen von Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld das Wesen dieser Lasten dahin, daß „aus dem Grundstüc“ eine bestimmte Summe „zu zahlen“ ist. Dies ist auch die Auffassung des praktischen Lebens. Man wird neben die dingEngelmann, D. bürgerliche Recht Deutschlands. IV. Aufl.

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liche Haftung eine dingliche Schuld stellen dürfen. Das Recht erlischt daher, wenn es aus" dem Grundstücke (§ 1181), d. h. durch Verwertung des Grundstücks befriedigt wird; wird vom Eigentümer, der das Grundstück behalten will, Zahlung angeboten, so darf der Eläubiger sie nicht zurückweisen (§ 1142).

§ 221. Entstehung der Hypothek und der Grundschuld.

Die Hypothek und die Grundschuld können nur durch Eintragung im Grundbuch entstehen (§ 873).1) Sie können auf dem ganzen Grundstück oder auf dem ideellen Anteil eines Miteigentümers, nicht auf einem reellen Teile und nicht auf einem ideellen Teile eines nur einem Eigentümer gehörenden Grundstücs lasten (§ 1114).

Die Eintragung erfolgt

1. mit dem Willen des Eigentümers, d. h. wenn dieser sie in formell gültiger Weise bewilligt (§ 19 GBO). Denn wenngleich in diesem Falle die Entstehung des Hypothekenrechts für den Gläubiger von dem dinglichen Vertrage, der „Einigung“, abhängt (§ 873), so bedarf es doch nicht einer der Eintragung vorangehenden Einigung.

Mit der Eintragung ist die Belastung des Grundstücks gegeben, bei der Buchhypothek und der Buchgrundschuld zugleich für den Gläubiger das dingliche Recht erworben, der Erwerb der Brief= Hypothek und der Briefgrundschuld vollzieht sich dagegen erst mit der übergabe des Briefes an den Gläubiger oder mit der Vereinbarung, daß der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§§ 1116, 1117). Bis zur itbergabe des Briefes steht die Hypothek oder Grundschuld dem Eigentümer zu (§ 1163 Abs. 2).

Der Erwerb der Hypothek für den eingetragenen Gläubiger hängt ferner von dem Vorhandensein der zu sichernden Forderung ab (§ 1113). Diese braucht nicht gegen den Eigentümer gerichtet zu sein. So lange die Forderung noch nicht vorhanden ist, steht die für den Gläubiger eingetragene Hypothek als Grundschuld dem Eigentümer zu (§ 1163, 1177): er hat deshalb gegen den eingetragenen Gläubiger den Anspruch auf Berichtigung (§ 894), und dabei für die Tatsache des Nichtvorhandenseins der Forderung die Beweislast, denn bei der Verkehrshypothet besteht die Rechtsvermutung, daß die Forderung bestehe (§§ 1138, 891), bei der Sicherungshypothek aber wird die Tatsache, daß der Eigentümer die Eintragung be=

1) Ausnahme § 1287, wenn Gegenstand der Forderung ein Grund

stüd ist.