Ein Depot und damit eine Verwahrungspflicht des DepotInhabers tann ferner durch die Ausführung des einem Kommissionär erteilten Auftrags, für den Kommittenten Wertpapiere einzukaufen oder umzutauschen oder ein Bezugsrecht auf bestimmte Papiere geltend zu machen, entstehen. Handelt in einem solchen Falle der Kommissionär im Namen des Auftraggebers, so erwirbt dieser, handelt er, was die Regel ist, in eigenem Namen, so erwirbt nach altem und neuem Rechte (§§ 164, 929 BGB) der Kommissionär das Eigentum der Papiere. Im letteren Falle vollzieht sich der Eigentumserwerb für den Kommittenten (§§ 929, 930 BGB) durch körperliche übergabe oder durch Willenserklärung (constitutum possessorium), das Depotgeset aber verpflichtet den Kommissionär zur Absendung eines sog. Stücke verzeichnisses an den Kommittenten und knüpft an diesen Akt den Eigentumserwerb des Kommittenten (§§ 3, 5, 7), falls dieser Erwerb sich nicht schon früher z. B. durch const. possessorium vollzogen hat. Das Stückeverzeichnis ist im Falle der Einkaufskommission innerhalb dreier Tage, in den an= dern Fällen innerhalb zweier Wochen abzusenden; Verzug des Kommissionärs (nach näherer Vorschrift des § 4) gibt bei der Einkaufstommission dem Kommittenten das Recht, vom Geschäfte zurückzutreten, in den anderen Fällen das Recht, die Provisionszahlung zu verweigern (§§ 4, 6).

3. Verschieden vom Depotgeschäft ist das Bantdepositengeschäft. Es besteht in der Hingabe einer Summe an einen Bankier oder eine Sparkasse zum Zwecke der Verzinsung und Rückerstattung der gleichen Summe, gleichviel ob diese in Geld oder in Wertpapieren gegeben ist. Dieses Geschäft war nach bisherigem Rechte gewöhnlich depositum irregulare, nach neuem Recht (§ 700) ist es Darlehn.

§ 108. Einbringung von Sachen bei Gastwirten.

Die Haftung der Schiffer, Gast- und Stallwirte für die Sicherheit der von Reisenden eingebrachten Sachen ist eine Schöpfung des prätorischen Edikts, das in einer an diesen Sachen gleichviel von wem verübten Entwendung oder Beschädigung ein Quafidelift des Wirtes erblickte. Der Wirt konnte sich gegen die auf das receptum (cauponum, nautarum, stabulariorum) gestützte Schadensersazklage des Gastes anfangs überhaupt nicht, später und insbeson= dere auch nach gemeinem Recht jedoch durch Berufung auf höhere Gewalt schützen.

Hiermit stimmt das BGB (§§ 701 ff.) grundsäglich überein. Nach ihm aber ist, wie nach neuerem Recht überhaupt, die Haftung auf einen zwischen Gast und Wirt geschlossenen Vertrag zurück

geführt und auf diejenigen Gastwirte, welche gewerbemäßig Fremde zur Beherbergung aufnehmen, beschränkt. Diese Wirte haften wie nach bisherigem Rechte dem im Betriebe jenes Gewerbes aufgenommenen Gaste für jeden Schaden, den dieser durch Verlust oder Beschädigung einge= brachter Sachen erleidet. Die Haftung ist von einem Verschulden des Wirtes unabhängig, die Erfaßtlage also genügend bes gründet, wenn das Einbringen und der Verlust bewiesen wird. Der Wirt tann sich nur schützen, wenn er beweist,

a) daß der Schaden vom Gaste selbst, einem Begleiter des Gastes oder einer Person, die dieser bei sich aufgenommen hat,

b) durch die Beschaffenheit der Sache selbst,

c) durch höhere Gewalt verursacht ist, denn da in allen diesen Fällen der Kausalzusammenhang zwischen dem Verluste und dem Gastwirtsbetriebe fehlt (§ 701), ist ein Anspruch gegen den Wirt nicht entstanden. Der Wirt wird nach neuem Recht (§ 703) von der einmal begründeten Schadensersagverbindlichkeit wieder frei, wenn der Gast von dem Verluste nicht unverzüglich nach erlangter Kenntnis dem Wirt Anzeige macht; denn hierdurch erschwert oder benimmt er dem Wirte die Möglichkeit, den Schaden und den Täter festzustellen. Die Haftung kann, wie nach altem Rechte, durch Vertrag, nicht aber durch einen bloßen Anschlag, durch den der Wirt die Haftung ablehnt, ausgeschlossen werden.

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Die Haftung ist wie nach bisherigem Rechte grundsäk lich eine unbeschränkte. Nach neuem Recht (§ 702) ist sie auf einen Höchstbetrag von 1000 Mark beschränkt bei Verlust von Geld, Wertpapieren und Kostbarkeiten. Die volle Haftung aber tritt auch bei diesen Sachen ein,

a) wenn der Wirt sie in Kenntnis ihrer Eigenschaft zur Aufbewahrung übernimmt; denn damit übernimmt er die Haftung ausdrücklich;

b) wenn er die Aufbewahrung ablehnt, gleichwohl aber den Gast aufnimmt,

c) wenn der Schaden von ihm oder seinen Leuten verschuldet wird.

Zur Begründung einer Schadensersaktlage auf einen 1000 Mt. übersteigenden Betrag bedarf es also des Beweises eines dieser Umstände.

Die Haftung seht voraus

1. den Abschluß eines Gastaufnahmevertrags;

2. das Einbringen von Sachen von seiten des aufgenommenen Gastes. Eingebracht ist jede Sache, die der Gast dem Wirt oder Leuten des Gastwirts, die zur Entgegennahme der Sachen bestellt Engelmann, D. bürgerliche Recht Deutschlands. IV. Aufl.

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oder als bestellt anzusehen sind, übergeben oder an einen ihm von diesen angewiesenen Ort oder in Ermangelung einer Anweisung an den hierzu bestimmten Ort gebracht hat (§ 701). Der Vertrag ähnelt dem Verwahrungsvertrage, denn er verpflichtet den Wirt zur Ge = währung der Obhut. Während aber der Verwahrungsver= trag ein Akt des Vertrouens zu der Person des Verwahrers ist, in der Besitübertragung besteht und den Verwahrer zur Obhut der be= sonders übernommenen Sachen verpflichtet, enthält die Einbringung von Sachen einen Akt des Vertrauens zu der im Gasthause herrschenden Sicherheit, sie beläßt die Sachen im Besize des Gastes und ver pflichtet zu einem sämtliche eingebrachten Sachen umfassenden Schuße.

§ 109. Der Auftrag.

1. Begriff. Auftrag (mandatum) ist nach römischem Recht und dem BGB (§ 662) der Vertrag, durch welchen sich der eine Teil (der Beauftragte, Mandatar) verpflichtet, ein ihm von dem andern Teile (dem Auftraggeber, Mandanten) übertragenes Geschäft unentgeltlich zu besorgen (mandatum, nisi gratuitum, nullum est). Dadurch, daß das ge= meine Recht das Versprechen einer Belohnung mit dem Wesen des Mandats für vereinbar hielt, daß es ferner das Begriffsmerkmal der operae illiberales beim Dienstvertrage fallen ließ, verwischte es den Gegensatz zwischen Mandat und Dienstmiete. Das neue Recht will zwischen Dienstmiete und Auftrag einen begrifflichen Unterschied aufstellen, indem es als Gegenstand der ersteren Dienste, als Gegenstand des Auftrags Geschäfte bezeichnet und indem es ferner den Gegensatz zwischen der Entgeltlichkeit der Miete und der Unentgeltlichteit des Auftrags aus dem römischen Rechte wieder aufnimmt (§§ 611, 612, 662). Doch ist auch die Besorgung von Ge= schäften ein dem andern geleisteter Dienst. Deshalb fallen der dem Rechtsanwalt erteilte Auftrag und das Kommissionsgeschäft nach neuem Recht unter die Dienstverträge (§ 675). Da jedoch das BGB Dienst- und Werkverträge, welche eine Geschäftsbesorgung zum Gegen= stande haben, in Gegensatz zum Dienstvertrage stellt und in wesentlichen Punkten (Abweichung von den Weisungen des Auftraggebers, Anzeige und Rechenschafts-, Herausgabe-, Verzinsungspflicht des Beauftragten, Vorschuß- und Erfahpflicht des Auftraggebers, Einfluß des Todes des Auftraggebers oder des Beauftragten) den dem Beauftragten eine freiere Stellung einräumenden Grundsäten vom Auftrage unterwirft (§ 675), muß der Begriff Geschäft bestimmt werden. Als solches kann nur diejenige Handlung bezeichnet werden, welche den Handelnden in Beziehung zu einem Dritten feßt, ohne

daß er gerade Stellvertreter des Auftraggebers sein müßte.1) Daher ist jede Rechtshandlung, es ist aber z. B. auch die überbringung einer Nachricht an einen Dritten Geschäft.

2. In übereinstimmung mit dem bisherigen Recht unterscheidet das BGB zwischen Auftrag und Vollmacht (f. oben S. 123). Wird dem Beauftragten die Macht eingeräumt, namens des Machtgebers Rechtshandlungen vorzunehmen, so ist ihm neben dem Auftrage zugleich Vollmacht, soll er Rechtsgeschäfte in eigenem Namen vornehmen, so ist ihm n u r ein Auftrag erteilt. Der Erteilung der Vollmacht kann sowohl ein Antrag, als auch ein Dienstvertrag zugrunde liegen, in jedem Falle ist die Vollmacht grundsäglich dem freien Widerrufe ausgesett (§ 167 BGB). Widerspricht der Widerruf dem Dienstvertrage, so verbleiben dem Verpflichteten die aus diesem Vertrage sich ergebenden Rechte (§ 167 BGB, §§ 52, 231 HGB).

Durch den Auftrag wird ein auf Vertrauen gegründetes, daher rein persönliches Rechtsverhältnis geschaffen. Die Folge ist, daß jedenfalls nach neuem Rechte (§ 664) nur der Auftraggeber (bezw. sein Erbe) die Ausführung des Auftrages verlangen kann, daß also der Anspruch auf Ausführung keine übertragung zuläßt, daß aber auch der Beauftragte den Auftrag nicht auf eine andere Person übertragen darf. Die herrschende Meinung des gemeinen Rechts aber gab dem Mandatar die Substitutionsbefugnis, während das BGB grundsäglich die Substitutions befugnis verfagt, jedoch wegen der Mannigfaltigkeit der Fälle alles auf die Auslegung des Vertrages ankommen läßt (§ 664). Die unbefugte Substitution ist eine Vertragsverletzung, die befugte Substitution macht den Mandatar nur für ein ihm bei der übertragung zur Last fallendes Verschulden, insbesondere also für culpa in eligendo, haftbar, darüber hinaus steht er für die Handlungen des Substituten nicht ein. Hierin folgt das BGB dem bisherigen Rechte. Die Annahme von bloßen Gehilfen ist gestattet, belastet den Mandatar aber mit der Verantwortung für deren Handeln (§ 278).

3. Der Beauftragte ist verpflichtet:

a) den Auftrag auszuführen und dabei nach altem und neuem Recht jede Fahrlässigkeit zu vertreten; er ist den Weisungen des Auftraggebers unterworfen und eine auftrag= widrige Handlung ist nicht Erfüllung des Vertrags, braucht also vom Auftraggeber nicht genehmigt zu werden (RG 57, 392). Doch ist ein Recht, von der Weisung abzuweichen, gegeben, wenn der Beauftragte

1) Streitig: Cosad will die das Vermögen des Dienstempfängers berührende Tätigkeit als Geschäft bezeichnen (viel zu eng). Ungenau Dernburg BVR II. 2. S. 365.

nach den Umständen annehmen darf (subjektiver Standpunkt), daß der Auftraggeber die Abweichung genehmigen würde (§ 665), es kann sogar die Pflicht bestehen, von der Weisung abzuweichen, wenn dies im Interesse des Mandanten geboten ist;

b) dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Befragen Auskunft zu erteilen, und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen (§ 666);

c) dem Auftraggeber alles, was er zum Zwecke der Ausführung des Auftrags oder infolge der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben, also auch die Rechte zu übertragen, die der Mandatar für den Mandanten, aber durch Handeln in eigenem Namen, erworben hat (§ 667);

d) Geld, das er für sich, nicht für den Mandanten, verwendet, zu berzinsen (§ 668).

Hierin stimmen altes und neues Recht überein. Die Ansprüche tes Auftraggebers führen die Bezeichnung a. mandati directa.

4. Der Auftraggeber ist zum Ersage der Aufwendungen, die der Mandatar nach den Umständen für erforderlich halten durfte (subjektiver Standpunkt), und zur Leistung von Vorschüssen auf die zur Ausführung des Auftrags notwendigen Aufwendungen verpflichtet (§§ 669, 670). Auch hierin folgt das neue dem alten Recht. Der Geltendmachung dieser möglicherweise entstehenden Forderungen des Beauftragten dient die a. mandati contraria und das Zurückbehaltungsrecht (§ 273).

5. Der Auftrag erlischt

a) nach altem und neuem Rechte durch seine Ausführung, durch eine Resolutivbedingung oder Zeitbestimmung;

b) nach altem und neuem Rechte durch Widerruf des Mandanten und durch Kündigung des Mandatars. Ein Verzicht auf das Widerrufsrecht entzieht nach herrschender Auffassung dem Vertrage die Rechtsnatur des Mandats (ROHG 23, 324, RG 3, 186). Auf das Kündigungsrecht des Mandatars kann indessen gültig verzichtet werden (§ 671). Wird es ohne wichtigen Grund zur Unzeit ausgeübt, so haftet der Beauftragte für den Schaden, der dadurch entsteht, daß der Mandant für die Fortführung des Ge= schäfts nicht rechtzeitig sorgen konnte;

c) nach altem und neuem Rechte durch den Tod dez Beauftragten, wenn nicht aus dem Vertrage das Gegenteil folgt; erlischt der Auftrag, so besteht für den Erben die Pflicht ungesäumter Anzeige von dem Tode des Mandatars (§ 673;);

d) nach altem, grundsäglich aber nicht nach neuem Rechte (§ 672) durch den Tod des Auftraggebers, indessen rechnet auch hier das BGB mit der Möglichkeit eines abweichenden Ver