suum ex asse heredem, ab intestato patre emancipatum Praetor in parte dimidia tueatur (d. i.: dem wesentlichen Resultate nach tritt hier die Intestatsuccession ein, indem der Enterbte, welcher nach Civilrecht heres ex asse seyn würde, die Hälfte, der prätorische Notherbe die andere Hälfte bekommt). Erit ergo venale beneficium scripti heredis extranei, ut, quum ipse jure hereditatis nihil sit consecuturus, adeundo repellat filium in potestate relictum, praestetque assem emancipato filio jure c. t. bonorum possessionis; si autem omiserit hereditatem; in portionem bonorum exheredatum effectum 23) admittet jure factum solum suum heredem. (Dieser Sag enthält eine bloße Nebens bemerkung: Von dem eingeseßten Erben und dessen ebens falls erkäuflicher Gunst (will Tryphonin sagen) hängt es ab, ob der Enterbte ganz ausgeschlossen, oder ob er zur Hälfte zugelassen wird. Die wiederholte Hinweisung 23) Cujacius will hier lesen effectu (Observatt. Lib. III.

Cap. XV.), und Contius bemerkt, daß er diese Lesart in einer sehr zuverlässigen Handschrift gefunden habe, (f. die Marginalbemerkung zu dieser Stelle in der Cons tiusschen Ausgabe des Corpus juris: „Sunt qui legant effectu, ut juri opponatur. Sane ita scriptum reperi in uno fidelissimo exemplari"). Auf ähnliche Weise will Jac. RAEVERTUS (Variorum Lib.IV. Cap. VIII. in opp. p. 664.) mittelst einer Transposition des Buchstaben m lesen: in effectu. Indessen paßt dies nicht wohl zu dem Gedanken, welchen Tryphonin hauptsächlich ausdrücken will, daß nämlich durch Omission des eingesetzten Erben der suus heres, welcher sonst gar nichts bekommen würde, die Hälfte erhalte; Redensarten aber, wie exheredatus effectus oder factus finden sich auch an andern Stellen. S. 3b. XXXIV. des Commentars S.397. Note 85.

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darauf, daß der Enterbte nach Civilrecht (jure) auf das Ganze ein Recht habe, ist hier übrigens nicht bloß übers, flüssig, sondern für den logischen Zusammenhang sogar störend. Doch hat dieß wieder auf die Fassung des fols genden Sazes Einfluß gehabt). Sed quemadmodum Praetor emancipatum tuetur, si adita non fuerit hereditas, ita nec filius, qui in potestate remansit, aditione adhibita, in totum expellendus erit, sed ad hereditatis petitionem admittendus est ex causa inofficiosi querelae contra emancipatum movendae.", (Der Hauptgedanke dieses Sages ist: Auch wenn die eingesetzten Erben durch Antretung es dem Enterbten unmöglich machen, auf die obige Weise seinen Intestat erbtheil zu erhalten, so bleibt ihm doch noch das Mittel übrig, wegen liebloser Enterbung die querela inofficiosi testamenti wider seinen Bruder anzustellen, welcher durch b. p. das Ganze erhalten hat 24).

2) Auch wenn wegen. Präterition eines suus heres die reine Intestaterbfolge eröffnet ist, wird der Enterbte (gleichviel, ob er ebenfalls civilrechtliches, oder nur prätorisches Notherbenrecht hat) zur Intestaterbfolge gelassen 25). Zwar schließt die Präterition eines suus heres die c. t. b. p. noch keineswegs aus, indem ja der

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24) Vgl. Bd. XXXV. d. Commentars S. 356. schli Erbfolge gegen den letzten Willen S. 106. 25) L. ult. D. h. t. „Ši, filio emancipato exheredato, is, qui in potestate est, praeteritus sit, ipse quidem emancipatus, si contra tabulas petat, nihil agit, ab intestato autem et suus, et emancipatus venient." L. 1. §. fin. si tabulae testamenti nullae extabunt. (XXXVIII. 6.) S. Bd. XXXV. d. Commentars S.394. Note 11. Nr.b., Bd. XXXVI. S. 338.

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Prätor ein solches Testament nicht für ein eigentlich niche tiges erklärt, falls es nur die prätorische Form hat, und, stände nicht der präterirte Notherbe im Wege, eine wirks same sec. t. b. p. daraus geben würde 26); m. a. Wor ten: nach dem prätorischen Rechte ist die Erbeinsehung nicht null und nichtig, sondern es geht dem eingeseßten Erben nur der zur c. t. b. p. Gerufene vor. Da ins dessen die b. p. des präterirten Civilerben keine necessaria, sondern nur eine utilis. (nach dem Sprachgebrauche. der Neueren 27)) ist, derselbe auch sein Civilrecht an der Stelle behält, an welcher er zur b. p. berufen ist 28): so ist durch ihn die Intestaterbfolge eröffnet, die ihre Wirs kungen denn auch auf andere Intestaterben erstreckt, so ferne nicht durch das Edikt oder dessen Interpretation besondere Einschränkungen eingeführt sind 29). Da diese Einschränkungen aber insgesammt darin ihren Grund, haben, daß die mit dem präterirten suus concurrirenden Intestaterben auch auf andere Weise, als durch- Anschließen an die Intestaterbfolge zur Erbschaft gelangen. können, nämlich entweder durch c. t. b. p. oder durch. Antretung der Erbschaft aus dem Testamente, so leiz den sie begreiflich auf einen Enterbten keine Anwendung.

In den übrigen Fällen also, und wenn er nicht etwa mit der Inofficiositätsquerel siegt, ist und bleibt der

26) S. Bb. XXXV. d. Commentars S. 327. Noté 18.

127) S. SARTORIUS diss. cit. p. 24. in f. sq. Koch B. P. §. 18. S. 221. Weber zu Höpfners Commentar `§. 657. — Vgl. Hugo's Geschichte d. röm. Rechts S. 612. d. 11. Ausg.

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28) L. 10. D. de collatione bonorum (XXXVII. 6.)

Bd. XXXVI. S. 312. 313. Note 87. d. Commentars.

29) L. 14. pr. D. de legatis praestandis.

Enterbte ausgeschlossen. Dagegen kann auch selbst ein eingesetter Notherbe die c. t. b. p. nachsuchen, wenn an dere Notherben neben ihm übergangen find (commisso per alium edicto): si quis ex liberis heres scriptus sit, ad c. t. b. p. vocari non debet; quum enim possit sec. t. habere b. p., quo bonum est, ei c. t. dari? Plane si alius committat edictum, et ipse ad. c. t. possessionem admittetur 30). Sie sind also nicht eigentlich zur b. p. gerufen. (will Ulpian sagen), sondern nur wegen des Rechts anderer Notherben, wird sie auch ihnen angeboten./ Allein ist ihnen das Recht einmal eröffnet, so hängt es nun auch davon nicht ab, daß der Präterirte selber die b. p. nachsuche, sondern noch ehe dieß geschieht, ja wenn es auch gar nicht ges schieht, kann der Eingesezte sie erhalten 31). Vortheilhaft kann ihm dieses Recht dadurch werden, daß er das Ganze erhält, wenn der Präterirte auf sein Recht vers zichtet, oder doch seinen vollen Intestaterbtheil, wenn er etwa auf weniger eingeseßt seyn sollte 32). Unterlassen beide die Nachsuchung der b. p., so bleibt natürlich die testamentarische Bestimmung ganz bei Kräften. Wenn nur der Präterirte sie nachsucht, so bleibt der eingesetzte Notherbe auf den ihm im Testamente ausgeseßten geringeren Erbtheil eingeschränkt; mehr als seinen Intestatz erbtheil aber kann er nicht erhalten, wenn ihm auch mehr

30) L. 3. S. 11. D. de B. P. c. tabb. FOERSTER 1. 1. p. 277. not. 3. und p. 291 sqqu. (S. 78. 79.).

31) L. 10. §. 6. D. de B. P. c. tabb.

" quum enim semel beneficio aliorum ad id beneficium fuerint ad

missi, jam non curant, petant illi, nec ne B. Possessionem."

32) L. 8. §. 14. D. de B. P. c. tabb.

im Testamente hinterlassen seyn sollte 33). Ist nun der Eingeseßte ein suus, der Präterirte ein Emancipirter, so muß von beiden die b. p. innerhalb der prätorischen Frist nachgesucht werden, sonst bleibt es bei der testa mentarischen Anordnung; denn da hier dem suus heres die b. p. nicht selbstständig, sondern nur aus dem Rechte eines Andern angeboten ist, so kann er sich nicht auf sein Civilrecht berufen. Wenn dagegen ein suus präterirt und ein Emancipirter eingesetzt wird, so ist nunmehr der Präterirte wenigstens an die prätorischen Fristen überall nicht gebunden, und auch der eingeseßte prätorische Notherbe kann sich der durch den präterirten suus eröffneten Intestatz erbfolge anschließen 34), obgleich er dadurch keineswegs von allen testamentarischen Verbindlichkeiten befreiet wird 35).

Die c. t. b. p. also hebt das Recht des eingeseßten Erben auf; von sonstigen Anordnungen des Testaments kann manches bei Kräften bleiben. Retes stellt hierüber fol gende Regel auf:,,Bonorum possessio rescindit omnem dispositionem de bonis defuncti. Reliquas vero,

quae ad diminutionem patrimonii non spectant, illaesas relinquit" 36). Diese Regel ist aber sehr ungenau, da ja auch manche Zuwendungen aus dem Vermögen des Testators aufrecht erhalten werden. Richtiger sagt man

33) L. 14. pr. D. de B. P. c. tabb. L. 15. §. 3. D. de leg. praestandis.

34) Arg. L. ult. D. h. t.

35) L. 17. D. de injusto, rupto, irrito facto testamento L. 14. pr. D. de B. P. c. tabb.

(XXVIII. 3.) L. 16. D. de leg. praestandis. - S. Bd. XXXVI. S. 326–336. d. Commentars. Vgl. unten S. 32 fg.. Nr. 3. 36) Joh. Fern. de RETES Adversarior. ad Tit. D. de

B. P. c tabb. Cap. VII. §. 2.

Glücks Erläut. d. Pand. 37. Th.

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