Notariats Ordnung hauptsächlich den Fall berüc sichtiget zu haben, wenn bey Errichtung des Testaments ein Notar hinzugezogen worden ist 4); und es ist nicht zu läugnen, daß durch eine von einem Notar mit Zu ziehung von zwey Zeugen über das mündlich errichtete Testament verfertigte Urkunde der Beweis desselben, ohne weitere Abhörung der Zeugen, für immer gesichert sey 5). Es ist indessen auffer Zweifel, daß wenn der Testator seinen mündlich erklärten lezten Willen selbst zu Papier gebracht hat, und es gewiß ist, daß die Schrift, welche zum Beweise vorgebracht wird, wirklich eben dieselbe sey, die der Lestator vor den Zeugen für seine eigene Schrift, welche den mündlich erklärten Willen desselben enthalte, anerkannte, oder wenn die Zeugen bey Lebzeiten des Testators in perpetuam rei memoriam ver nommen, und ihre Aussagen in eine öffentliche Urkunde gebracht worden sind 6), oder die Zeugen selbst aus eige nem Antriebe über den ihnen mündlich erklärten leßten Willen des Testators eine Urkunde verfertiget, und diese unterschrieben haben 7), auch diese Urkunden für beweisfähig

geri Oecon. iuris Tom. I. Lib. II. Tit. IV. Th. IV. Not. 3. pag. 370. not. g.

4) NETTELBLADT cit. Diss. §. XVIII. 5) S. CARPZOV Jurispr., for. P. III.

Const. III. Def. 37. BARDILI Diss. cit. §. XXXVI. LAUTERBACH Colleg. theor. pr. Pand. h. t. §. 75. und SCHAUMBURG cit. Diss. S. XX.

6). HOFACKBR Princ. iur. civ. Rom. Germ. Tom. II.

S. 1270. HAUBOLD ad Bergerum c. 1. Th. III. not. X. pag. 367. Linde Lehrb. des deutsch. gemein. Civilprozeffes. S. 247. und Heffters Institutionen des röm. u. deutsch. Civilprocesses. S. 526. ff.

7) S. Seufferts Erläuterungen zum Erbrecht. S. 15. lit. c.

zu halten sind. Eine solche Urkunde läßt jedoch einen Gegenbeweis zu. Denn sie ist nicht das Testament selbst, sondern nur ein Beweismittel 8). Das Testament eines Blinden, welches eigentlich nur ein mündliches ist, erfordert jedoch einen schriftlichen Aufsatz, welcher alle Erfordernisse eines schriftlichen Testaments haben muß 9). Ist keine beweisfähige Urkunde vorhanden, so kann der Beweis, daß ein mündliches Testament errichtet worden, nur durch die eidliche Aussage der sieben Zeugen geführt werden, welche bey Errichtung desselben versammelt wa ren 10). Es ist daher eine offenbar unrichtige Ansicht unsers Hellfelds, wenn sie gleich von mehreren neuern 11) vertheidiget wird, daß zum Beweise des Testa

8) SCHAUMBURG cit. Diss. §. XX. pag.36.

9) L. 8. C. Qui testam. fac. poss. S. den 34. Th. §. 1406. d. . 26. ff.

10) S. meine Diss. de testamenti privati solemnis probatione

per septem testes, in eo ordinando adhibitos, instituenda. §. 9. (in Opuscul. Fasc. I. pag. 113. sqq). Ders selben Meinung sind auch Hugo DONELLUS Commentar. de iure civ. Lib. VI. Cap. 10. in fin. Vol. III. pag. 557. 337. (edit, noviss. Norimberg.) BARDILI cit. Diss. §. XXXVII. et XXXVIII. HAUBOLD ad Bergeri Oecon. iuris Lib. II. Tit. IV. Th. III. not. v. Tom. I. pag. 567. GÜNTHER Princ. iur. Rom. priv. noviss. Tom. II. §. 731. und Schweppe Röm. Privatrecht. §. 804. Noch mehrere der neuern Rechtsgelehrten, die meiner Meinung beygetreten find, als Hofacker, Malblanc u. a. sind angeführt im 7ten Theile des Commentars §. 563. .504.

11) Car. Frid. WALCH Introduct. in controv. iuris civ. Sect. II. Cap. IV. Memb. III. §. 14. pag. 3o5. sq. Adolph Diet. Weber Erläuterungen der Pandecten. 2 Th. §. 1413. S. 221. Seuffert Erläuterungen zu der Lehre vom Erbrechte. Nr. 7. b. S. g. f. und von Hartitzsch Erbrecht.

ments, welchen man mit der Feyerlichkeit der Errichtung desselben nicht verwechseln dürfe, zwey Zeugen genügten, wenn diese eidlich aussagten, daß ausser ihnen noch so: viel andere testamentsfähige Zeugen, als die Gesetze erfordern, gegenwärtig gewesen, vor denen der Lestator seinen lezten Willen mündlich erklärt habe, und auch keine andern Zeugen vorhanden sind, welche ihrer Aussage widersprechen. Ich habe die Gründe, wodurch man diese Meinung zu unterstützen sucht, genau geprüft, und, wie ich glaube, auch hinlänglich widerlegt 12). Gleichwohl kann man sich immer noch nicht von dem offenbar falschen Sage lossagen die Testaments- Zeu gen, auch die zur Anhörung eines mündlichen leßten Willens erforderlichen sieben Zeugen, seyen nur Solennitätsund keine Beweiszeugen; da doch die L. 32. C. de fideicomm. fo deutlich dagegen spricht, wo ausdrücklich gesagt wird, daß zu einem Testamente eine größere Zahl von Zeugen, als sonst zum Beweise in der Regel nöthig ist, erfordert werde, ut per ampliores homines perfectissima veritas reveletur. Man will zwar dieses Gesez so verstehen, als werde dadurch nur die Besorgniß des Gesetzgebers ausgedruckt, daß zwey Personen eher und leichter, als sieben, vor dem Testator verster ben möchten, weswegen auch alle sieben TestamentsZeugen mit der zur vollkommenen Sicherheit der Realis sirung des mündlichen lezten Willens erforderlichen Wis senschaft und Beweiskraft ausgerüstet seyn müßten. Allein dieses ganze Raisonnement widerlegen die Worte: Lex

§. 65. Die Schriften von Quistorp und Semler,

welche ebenfalls gegen meine Dissertation gerichtet sind, sind in dem angef. 7. Th. S. 505. genannt.

12) S. noch den 7. Th. des Commentars §. 563. S. 505.-509.

etenim, ne quid falsitatis incurrat per Duos forte TESTES Compositum testamentum, MAIOREM NUME

RUM

TESTIUM expostulat. Man hat also dem Gesetz einen Sinn untergelegt, der ihm ganz fremd ist. Hier durch wird nun auch zugleich der aus L. 12. D. de testib. Hergenommene Beweis entkräftet. Denn das Gesch führt ja deutlich genug den Grund an, warum es bey Testamenten nicht bey dieser Regel habe gelassen werden können. Da nach den ausdrücklichen Worten des Gez seßes zu einem regulären Privattestamente mehr als zwey Zeugen darum erfordert werden, damit alle Verfä L schung verhütet werde, die bey einer bloßen Anzahl von zwey Zeugen nur gar zu leicht möglich wäre; so läßt sich auch nicht füglich behaup ten, daß wenn, wie man sagt, absolut älle sieben Zeugen erfordert würden, um den Beweis des mündlichen. lezten Willens herzustellen, durch die Menge derselben die Sicherheit seiner Realisirung mehr gefährdet, als ge fördert seyn würde. Denn gerade durch die einstimmige Aussage der sieben Zeugen, welche bey der Errichtung des Testaments gegenwärtig waren, wird die Sicherheit der Realisirung des letzten Willens gefördert, welche durch den Beweis von zwey Zeugen, wegen des alsdann leicht möglichen Betrugs, offenbar gefährdet, und also der Zweck des Gesezes nicht erreicht werden würde. Hiermit hängt nun auch vollkommen zusammen, wenn Paulus L. 5. D. Testam. quemadm. aperiant. sagt: publice expedit, suprema hominum iudicia exitum habere. Eigentlich braucht Paulus diesen Grundsat nur beym schriftlichen Testamente. Es wird nämlich in dem vorhergehenden Fragment, L. 4. eodem gesagt, es sey Pflicht des Prätors, die Zeugen zu nöthigen, daß sie

vor der Eröffnung des Testaments ihre Siegel reco gnosciren, oder läugnen, daß sie das Testament besiegelt haben. Eins von beyden muß schlechterdings geschehen, um beurtheilen zu können, ob das Testament ächt, oder falsch sey, damit die Sache einen Ausgang gewinne. Dem Staate selbst war daran gelegen, wegen der vicesima hereditatum, welche von testamentarischen Erbschaften entrichtet werden mußte. Denn die Lex Julia vicesimaria, welche auf den Vorschlag des Kaisers Augustus im F der Erb. Roms 759 war gegeben wors den 13), und zur Zeit des Paulus wieder galt 14), hatte nicht nur diese Erbsteuer eingeführt, sondern auch verordnet, daß die Testamente gleich nach dem Tode des Erblassers, und zwar vor der Obrigkeit, mit Zuziehung der Zeugen, welche das Testament besiegelt hatten, und

13) S. Ja. Aug. BACHII Trajanus. pag. 33.-26. und Abrah. WIRLING Lection. iuris civ. Lib. II. cap. 32.

14) Der Kaiser Antoninus Caracalla hatte nämlich die vicesima hereditatum in eine decima verwandelt, wie aus einer Stelle des DIO CASSIUS in Excerpt. Peirescian, pag. 745. erhellet. Diese decima hereditatum galt noch zur Zeit Ulpians. Denn er gedenkt ihrer in einer Stelle seis ner Institutionen, welche sich in der Collat. Mosaicar. et Romanar. Legum. Tit. XVI. §. 9. befindet. S. Ant. SCHULTING Jurispr. vet. Antejust. pag. 8oo. Not. 60. Allein sie wurde vom Kaiser Macrinus wieder aufgehoben, und die vicesima wieder hergestellt. S. Pet. BURMANN de vectigalib. Pop. Rom. Cap. XI. pag. 180. Daß nun diese zur Zeit des Paulus wieder gegolten habe, erhellet aus Desselben Sentent. Recept. Lib. IV. Tit. 6. welcher de Vicesima überschrieben ist, und von Eröffnung der Testamente handelt. Man vergl. Ez. SPANHEMII Orbis Rom. Cap. IV. pag. 142.8q.