dinum successio) angenommen werden dürfe 99), findet ihren vorzüglichsten Stüßpunkt in Justinians Aeusserung : ,,wenn der Notherbe ersten Grades (der Sohn) vor der Erklärung des Testamentserben über die Erbschaftsantretung gestorben sey, habe es nach dem früheren Rechte für den im Grade ihm folgenden (den Enkel) keine Hilfe gegeben (omne adjutorium nepotem dereliquit).“ L. 34. C. de inoff. test.) Nur dürfen ihre Vertheidiger sich nicht mit Glück 100) auf die L. 9. §. 2. D. h. t. (XXVIII. 2.), so wie auf L. 6. pr. D. de inj. rupto irr. facto test. (XXVIII. 3.) berufen: durch Praeterition eines Enkels (sagen beide Stellen), dessen Vater gehörig enterbt ist, werde das Testament nicht rumpirt, wenn der enterbte Sohn seinen Vater überlebt, gesezt auch, er sey vor der erfolgten Erbschaftsantretung ebenfalls gestorben 1). Dies ist sehr natürlich, denn hier ist die Rede von formellen Notherbenrechten, worauf nur derjenige, welcher zur Zeit des deferirten Erbrechts die Rechte eines suus heres hatte, oder vom Prätor dem suus gleich gestellt wurde, Anspruch machen durfte. Das Recht zur Querel dagegen ist kein Ausfluß des förmlichen Notherbenrechts, ja es war für diejenigen, welche nicht anders, als durch eine in gehöriger Form geschehene Enterbung ausgeschlossen werden konnten, nur wenn diese erfolgt

99) Sie wird auch angenommen von GÜNTHER princip. jur. rom. priv. noviss. §. 796., und in meiner doctrina Pandectarum Vol. III. §. 771. in f.

1) Aehnlich, dem Grundsaße nach, ist die Bestimmung in L.4. S. 1. D. de bon. poss. contra tab. (XXXVII, 4.).

war, die Querel möglich 2). - Alles was aus den obigen Stellen, wenn man sie über ihren eigentlichen Inhalt ausdehnen will, sich folgern ließe, würde der Grundssag seyn: nur wer zu der Zeit, wo die Erbschaft deferirt wird, Notherbenrechte hat, darf sich darüber beschweren, daß er im Testamente nicht berücksichtigt ist (s. Note 94.). Dies Argument würde aber nicht blos gegen die successio graduum, sondern überhaupt gegen alle Succession aus eignem Rechte beweisen 3). Eben so wenig darf man hier ein Geroicht auf die bereits an einem andern Orte berührte Stelle Papinians 4) legen, wonach das Recht zur Querel dem Vater des Erblassers zuge standen wird,, wenn dessen Söhne mit der Klage abgewiesen werden. Denn da nicht gesagt wird, daß der Erblasser auch Enkel hinterlassen habe, so läßt sich aus der Stelle auch nichts dafür folgern, daß beim Wegfallen der Kinder ersten Grades unbedingt die Ascendenten des Lestirers in das Querelrecht eintreten.

Der Meinung, daß in den einzelnen Klassen eine successio graduum Statt gefunden habe, fehlt es auch unter den neueren Juristen nicht an Anhängern 5); ihr

2) L. 8. pr. L. 20. pr. in f. D. de bon. poss. contra tab. (XXXVII. 4.). .

3) Vergl. H. DONELLI comment. de jure civ. Lib. XIX. cap. VII. §.6. France a. a. D. S. 282.

4) L. 14. D. de inoff.test.

Note 51.

S. oben S. 1421 a. S. 152 fg.

5) v. Wening-Ingenheim Lehrb., Buch V. §. 151. (wels cher sich hier indessen mit Unrecht auf Schweppe beruft. S. unten Note 10). HAIMBERGER jus Rom. priv. P. III. §. 385. Not. c. Mackelden Lehrb. §. 662 a. E. und

scharfsinnigster Vertheidiger ist indessen bis jetzt immer noch H. Donellus) geblieben, und die dafür angeführten Gründe sind nicht schwer zu widerlegen. Denn erstlich beruhen sie auf der Vorausseßung, daß es schon nach dem Pandektenrechte eine graduum successio in jeder Klasse gegeben habe 7), was doch entschieden falsch ist3); sodann sagt man: Justinian bestimme zwar, daß auf den Enkel die Querel eines Descendenten leichter transmittirt werde, wie auf andere Erben, keineswegs aber, daß jener nicht auch kraft eignen Rechts in das Querel recht nachrücken dürfe. Leßteres werde als sich von selbst verstehend vorausgesetzt, und nur wenn der Enkel davon keinen Gebrauch machen könne (z. B. weil er selbst rechtmäßig enterbt sey), oder nicht wolle, komme ihm das Transmissionsrecht zu Statten 9). Allein wie will man hiermit Justinians Aeusserung vereinigen: das frühere Recht habe in dem Falle, wenn der Sohn des Erblassers vor der Erbschaftsantretung des Testamentserben gestor: ben sey, den Enkel ohne alle Rechtshilfe gelassen!

Note c. d. 9. Aufl., (der sich aber auf Schriftsteller beruft, die das Gegentheil vertheidigen.)

6) Comment. de jure civ. Lib. XIX. c. VII. §. 7—11. 7) Man bezieht sich nämlich auf Pandektenstellen, welche nur sagen, daß zur Succession berufen werde, wer zur Zeit des Anfalls der Nächste sey, stellt die Frage auch so: ob bei der successio in querelam das successorium edictum in Anwendung komme (f. auch VINNIUS sel. jur. quaest. Lib. I. c. 20.), da doch das successorische Edict des Präs tors von einer successio graduum in der Klasse der Dess cendenten und Agnaten nichts weiß!

8) Glud Intestaterbfolge §. 104 und 105. (ed. 2.). Roß hirt Darstellung des Intestaterbrechts S. 408.

9) DONELLUS 1. I. §. 11. und VINNIUS 1. 1. p. 129.

Consequenter ist die bereits von Schweppe aufge stellte 10) und von Francke") näher ausgeführte Ansicht: da die über dies Successionsrecht allgemein gestellte Frage: (Siis, qui admittitur ad accusationem, nolit aut non possit accusare an sequens admittatur, videndum est), eben so allgemein bejahet worden (et placuit posse, ut fiat successioni locus 12)), fo sey es nicht unwahrscheinlich, daß man hier wie beim Accrescenzrechte die für die Intestaterbfolge geltende successio als Norm angenommen habe, vorausgeseßt, daß der Wegfallende wirklich ein Pflichttheilsrecht gehabt. Beim Nachrücken würde daher nur die Frage entstehen: ob der nächste Pflichttheilsberechtigte jezt auch zur Intestaterbfolge gerufen seyn würde? Hiernach habe das römische Recht, so lange es keine graduum successio in der Erbfolge der Descendenten gekannt 13), entferntere Descendenten durch diese successio auch nicht zur Querel zulassen können. Indessen sey ja nichts desto weniger die Intestaterbfolge für den entfernteren Descen denten als nächsten Cognaten, durch successio ordinum möglich gewesen, folglich müsse ihm auch das Recht zus gestanden haben, mittelst der ordinum successio in die Querel nachzurücken 14), und es sey anzunehmen, daß Justinian diesen Fall, als den seltenern, bei Abfassung feiner L. 34. Cod. nur nicht vor Augen gehabt.

10) SCHWEPPE diss. cit. §. 34 sq.

11) a. a. D. S. 281 fg..

12) L. 31. pr. D. de inoff. test.

13) Auch in dem ordine agnatorum führte erst Justinian eine successio graduum ein (§.7. I. de legit. agnat. succ.), folglich galt hiervon das Nämliche.

Wenn nun also die Möglichkeit einer successio in querelam für entferntere Descendenten auch nach den Grundsäßen des vorjustinianischen Rechts hernach zugegeben wird, so darf diese doch nicht aus einer graduum successio hergeleitet werden, auch darf man die Unzulässigkeit dies ser Succession nicht blos auf die Klasse der Descendenten einschränken, da die nämlichen Gründe ebenfalls gegen die graduum successio in der Klasse der Ascendenten sprechen 15). Dies ist auch sehr richtig bereits von Glück (a. a. D.) bemerkt, dessen Darstellung dieser Lehre nur darin mangelhaft ist, daß er seine Theorie zum Theil auf unrichtige Gründe stüßt (f. Noté 100.), auch von den Geschwistern als von einer Dritten, erst nach den Ascendenten eintretenden Klasse spricht, eine Ansicht, deren Unrichtigkeit schon an einer andern Stelle gezeigt ist 16).

Soferne man übrigens annimmt, daß noch nach Nov. 115. c. 3 u. 4. überhaupt für Descendenten und Ascendenten die Querel möglich sey, wird man nach den obigen Prämissen auch nicht umhin können, die neueren Grundsäge über graduum successio in der Intestaterb folge auch auf die successio in querelam anzuwenden 17). 15) Eine Mittelmeinung vertheidigt SCHRADER diss. cit. §. 93., indem er annimmt, daß entferntere Ascendenten einer ans dern Linie eine besondere Klasse bilden. S. dagegen Glück a. a. D. G. 389 fg. (Nr. 1.) SCHWEPPE Diss. cit. §. 53. 16) S. oben §. 1421 a. S. 252. fg..

17) Frande a. a. D. S. 281 a. E.