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3° La division des actions en stricta ou stricti juris judicia , et bonce fidei judicia, se rattachait intimement à l'antique ordo judiciorum privatorum et à l'introduction du procès per formulam; çar, lorsque, dans la formula, l'instruction que le magistratus délivrait au judex se trouvait une expression qui donnait pouvoir au juge de détermi. ner ex æquo et bono, quantum actori prestari debeat, par exemple, l'expression ex bona fide, ou quantum æquius melius, l'action s'appelait, à cause de cela, bonæ fidei judicium. Le juge était par là autorisé à avoir égard, dans le jugement du cas qui lui était soumis, non-seulement aux circonstances nominativement et spécialement indiquées dans la formule, mais encore à d'autres circonstances ressortant de l'examen des faits et qui peuvent donner à l'affaire une autre tournure. Il lui était particulièrement enjoint par là de balancer, ex æquo et bono, les prétentions et contre-prétentions des parties, considérées ici comme inséparables, de les compenser les unes par les autres, et de diminuer d'autant la condamnation à porter contre le defendeur. Cela n'avait jamais lieu dans les actions fondées sur des obligations purement unilatérales de leur nature, mais seulement dans celles qui se fondaient sur des rapports obligatoires de nature à produire, en général, des prétentions réciproques. Par opposition, on appelait stricta ou stricti juris judicia les autres actions qui ne présentaient pas cette particularité, mais où, au contraire, l'instruction donnée au juge lui prescrivait, d'une manière précise, à quelle somme il devait condamner le défendeur, s'il était reconnu débiteur.

4° La division des actions en arbitrarire actiones et en actions qui ne sont point arbitrarice donne lieu à des observations semblables. En effet, quelquefois une rédaction particulière de la formule autorise le juge à déterminer, d'après son arbitrium, à arbitrer quemadmodum actori satisfieri oporteat. L'action s'appelle alors arbitraria , et le juge, au lieu de condamner, suivant l'usage , le défendeur à une somme déterminée, aussitôt qu'il l'avait reconnu débiteur, pouvait, par un prononcé préalable, arbitrium , jussus , interlocutio , lui ouvrir une autre issue par laquelle il pouvait échapper à la condamnation, au moyen d'une autre prestation, en s'en acquittant avant la sententia proprement dite, et en satisfaisant ainsi le demandeur. Mais, si le défendeur ne se conformait pas à cet arbitrium, il était condamné dans la sententia , et souvent plus rigoureusement; par exemple, au double.

5° Une division , fondée uniquement sur la rédaction de la formule, est celle qui distingue les actions en vulgares actiones, sive judicia prodita, et in factuin actiones.

Les premières avaient des formules existant par elles-mêmes et déterminées à l'avance, et étaient in jus conceptæ, ou in factum conceptæ.

Au contraire, les actions dites in factum actiones n'avaient pas de formules fixes et indépendantes ; mais la formule était rédigée différemment pour chaque cas, d'après les circonstances particulières de l'espèce concrète : aussi elles étaient, la plupart du temps, subsidiaires.

6° Quelques actions ont cela de particulier, qu'elles n'ont pas directement pour but la condamnation du défendeur, comme c'est la règle ordinaire; elles tendent uniquement à la décision d'un point douteux qui doit, comme question préalable, influer sur la décision d'un autre différend, en la préjugeant, quæ præjudicium faciunt aliis actionibus. De là le nom d'actiones præjudiciales ou de præjudicia qui leur est donné, par opposition aux actiones ordinaires ou judicia proprement dits.

S 49.

De la litis contestatio.

Cod., lib. III, til. 9, De litis contestatione.

Le but de toute la procédure in jure, devant le magistrat, était de donner à ce dernier un aperçu de l'état de l'affaire et des points qui importaient pour la décision, autant que cela lui était nécessaire pour régler, en conséquence, la procédure introductive. Les deux parties, le demandeur et le défendeur, devaient donc comparaître devant le magistrat , pour s'expliquer sur leurs prétentions et contreprétentions, en tant qu'elles étaient relatives au procès actuel. Après avoir entendu ces explications, le magistrat délivrait la formule, l'instruction adressée au juge, et par là s'opérait le passage du jus au judicium : cela constituait la litis ordinatio. L'acte final du jus était la litis contestatio , qui consistait originairement en ce que les deux parties prenaient solennellement des témoins pour les actes qui viennent d'être décrits : de là cette dénomination.

Même après que l'ordo judiciorum privatorum eut cessé, la litis contestatio subsista néanmoins dans les judicia extraordinaria , comme une phase importante du procès, comme le moment où le défendeur répond, devant le juge, au nouvel exposé que le demandeur lui fait oralement de sa prétention, en alléguant lui-même les moyens qu'il juge convenables.

Cel instant de la litis contestatio avait de l'importance, comme étant proprement le commencement du procès, par lequel res sive lis in judicium deducebatur , et auquel se rattachaient divers effets particuliers et de rigoureuses obligations, surtout de la part du défendeur.

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PARTIÐ, LIVRE

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Dig., lib. XXII, tit. 3, De probationibus et præsump

tionibus. Cod., lib. IV, tit. 19, De probationibus,

Le principal devoir du juge, dans cette partie de la procédure qui forme le judicium, consiste, d'après ce qui vient d'être dit, à examiner le fait et à se laisser juridiquement convaincre de la vérité des circonstances exposées par les parties en tant qu'elles sont relatives au point à juger; car c'est l'affaire des parties de procurer au juge cette conviction, de prouver, probare. En conséquence, le fait qui ne peut pas être prouvé n'est point pris en considération lors de la décision du procès ; il est, pour le juge, comme s'il n'existait pas.

C'est un principe général qu'une partie qui allègue un fait déterminé, pour en déduire une conséquence favorable à sa cause, doit prouver ce fait, à moins qu'il n'ait été avoué en justice, in jure, par l'adversaire lui-même (confessio in jure), on qu'il ne soit de telle nature, qu'il n'ait pas besoin de preuve spéciale. Tel est notamment le cas pour certains faits qui sont présumés d'après quelque disposition générale de la loi , de telle sorte qu'ils

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