Behauptung ist noch durchführbar, nachdem die Mutter im Kindesunterschiebungsproceß freigesprochen worden ist; fr. 3. §. 6. h. t.: si mater impuberis subiecti partus rea postulata causam optinuerit, potest adhuc superesse status quaestio, ut puta si dicatur aut non esse ex ipso defuncto conceptus aut ex ipso quidem, sed non ex matrimonio editus.

b) Es ist möglich, daß die gegnerische Behauptung, die Mutter sei nicht von ihrem Manne schwanger gewor den, also das Kind kein legitimes des Vaters, schon zur Zeit vorgebracht worden ist, als die Mutter noch schwanger war, und daß über diese Frage vor der Geburt des Kindes ein Eid geschworen worden war. Von der Bedeutung solchen Eides habe ich bereits Ziff. 1. Nr. A. 2. gesprochen, aber ich muß hier in Betreff der Carboniana b. p. wegen einer zweifelhaften Stelle, fr. 10. h. t. von Marcellus, darauf zurückkommen.

a) Das oben, auf Grund von zwei Ulpian'schen Stellen: fr. 3. §. 3. de iureiur. (worin Marcellus citirt wird) und fr. 1. pr. si mulier ventr. nom., Angegebene ist Folgendes. aa) Hat die Frau auf Dela: tion des Gegners geschworen, daß sie von dem Bestiminten schwanger sei, so hat dies nur Bedeutung für ihre Immissionsfrage. Nach der Geburt des Kindes ist für dies Kind die Frage von seinem Erzeugtsein von dem be stimmten Vater noch eine völlig offene. Es nügt, ge genüber der zu erforschenden Wahrheit, der von der Frau vor der Geburt geschworene Eid nicht: si tamen peperit, quaeretur veritas an ex eo praegnas fuerit:

movetur, so liegt kein Grund vor, die adulterii quaestio bis zur Pubertät des Kindes hinauszuschieben, fr. 13. b. t. Vgl. im Gegensatz Ziff. 1. Anm. 4. a. E.

alteri enim nec prodest nec nocet iusiurandum inter alios factum, nec partui igitur. Dieses quaerere der veritas erfolgt, wenn die hereditatis controversia bis zur Pubertät hinausgeschoben wird, definitiv erst in dieser controversia. Wenn aber dem Kinde jezt gleich die b. p. Carboniana gegeben wird, so erfolgt das nur auf Grund einer angestellten prätorischen causae cognitio, in welcher möglichst schon erstrebt wird, die Wahr: heit zu treffen. Also man sucht (im Fall der Gewähr ung der Carb. b. p.) dem fremden Erben kein falsches Präjudicium zu geben, bezw. (im Fall des Abschlagens der Carb. b. p.) dem Pupillen sein ordinäres Recht nicht zu nehmen. Jedenfalls aber muß, ohne Gebun densein an den früher geschworenen Eid der Mutter, der Prätor nach dem Ergebniß seiner jegt angestellten causae cognitio die b. p. Carboniana entweder geben oder verweigern. - bb) Dasselbe gilt aber auch, wenn umgekehrt auf Delation der Frau der Gegner vor der Geburt geschworen hatte, die Frau sei von dem Be stimmten nicht schwanger (nec nocebit, si mater detulerit et iuretur ex eo praegnas non esse). Also auch hier hat der Prätor nach der Geburt, ganz ohne sich durch den Eid beeinflussen zu lassen, rücksichtlich der zu ertheilenden b. p. Carboniana in der causae cognitio dahin zu sehen, daß er möglichst die Wahrheit treffe, mithin dem heres durch das Geben der b. p. fein Präjudiz mache, bezw. dem Pupillen durch das Denes giren der b. p. nicht sein ordinäres Recht nehme. Jes denfalls ist auch hier dem Prätor das dare oder denegare der b. p. Carboniana offen.

B) Dies ist es, was m. E. Marcellus in dem fr. 10. h. t. bespricht. Dasselbe wird also folgendermaßen gelautet haben: Cum mulier deferente herede

iuraverit se praegnatem esse, bonorum possessio ex edicto Carboniano dari debet vel denegari: [idem est; ins.], si illa heredi detulit iusiurandum: cum causa cognita detur possessio, ne aut heredi bonorum possessio data faciat praeiudicium aut denegata ius ordinarium eripiat pupillo 72).

13.

3) Es ist möglich, daß dem Unmündigen nicht blos die Kindeseigenschaft, sondern noch weitergehend auch der Freiheitsstatus abgestritten wird; fr. 1. §. 5. h. t. si quis non tantum ex liberis negetur esse, verum servus etiam esse dicatur forte ex ancilla editus, Julianus scripsit adhuc Carboniano locum esse: quod et divus Pius rescripsit. Die Hinausschiebung des Streits ist hier noch um so nöthi ger: nam vel magis consulendum est his, quibus maius periculum intenditur. nam si aliter observetur, inventa erit ratio, quemadmodum audacissimus quisque maiore iniuria impuberem adficiat, quod et plura et graviora de eo mentiatur. Diese Frage kann sich auf die Mutter des Kindes [ja auch auf deffen Vater; fr. 1. §. 6. h. t.: sed et si ipse

72) Für nicht richtig halte ich die Tertänderungen von Mommsen [: cum mulier deferente herede iuraverit se praegnatem esse, bonorum possessio ventris nomine dari debet, vel denegari, si illa heredi detulit iusiurandum: partui tamen propterea nec dabitur nec denegabitur ex edicto Carboniano, cum causa cognita detur, possessio, cet.] und von Amann Krit. Stud. S. 55. [: bonorum possessio dari debet vel denegari si illa heredi detulit iusiurandum; sed ex edicto Carboniano causa cognita datur possessio, cet.].

defunctus servus esse dicatur, idem erit dicendum] miterstrecken. Dann ist, ebenso wie bei Nr. 1., wegen des dem Kinde daraus folgenden Präjudiciums, regelmäßig auch die die Mutter betreffende Untersuchung hinauszuschieben. Aber auch hier kann ausnahmsweise, ebenso wie nach Nr. 1. bei der Kindesunterschiebungs frage, aus besonderen Gründen die gleich jezt mit der Mutter angestellte Untersuchung rathsamer sein; fr. 7. §. 3. h. t. (Julian.): Si mater eius, cui de libertate et de hereditate paterna controversia sit, in quaestionem libertatis vocatur, iudicium de matre non semper in tempus pubertatis differendum erit: nam et ipsi, qui subiectus esse dicitur, ex causa repraesentari solet 73).

4) Es kann sich umgekehrt auch nur um Abstreits ung von etwas Geringerem, als Kindeseigenschaft, han: deln. Dies tritt ein, wenn dem Kinde, das suus heres eines Paterfamilias zu sein behauptet, dieser sein Suitätsstatus bestritten wird. Hier wird, während sonst die dem Kinde die status controversia Erhebenden beliebige Fremde sein können 74), der Bestreitende regelmäßig ein Ascendent sein, der dem Kinde eine an dere Familienstellung, als es selbst behauptet, zuweist. Es kann sich dies noch wieder zu verschiedenen Fällen gestalten. a) Der Bestreitende kann der Vater sein.

73) Wenn aber nicht status et hereditatis controversia, sondern lediglich die Statusfrage, ob Jemand Sklav sei, vorliegt, so findet ohne Aufschub das liberale iudicium statt, fr. 6. §. 3. h. t.

74) Fr. 1. §. 7. h. t.: Sed et si fiscus facit impuberi controversiam, Carbonianum edictum potest locum habere.

So, wenn dieser Vater emancipirt worden war, und jetzt deffen Kind beim Tode des Großvaters in dessen Ges walt retinirt zu sein behauptet, so daß es nach der nova clausula seinem Vater zu jungiren wäre [Bd. III. diefer Serie S. 131. ff.], während dieser Vater behauptet, daß das Kind ihm selbst hausunterthänig sei 75). b) Der Bestreitende kann der vermeintliche oder wirkliche Großvater sein. a) Der vielleicht nur vermeintliche: wenn Jemand gegenüber dem jeßigen Erblasser, dessen unmündiges Kind denselben als Paterfamilias prädicirt, die Rechtsstellung des Hausvaters in Anspruch nimmt; fr. 8. pr. h. t. (Afric.): Decessit, quem ego filium meum et in mea potestate esse dico: existit impubes, qui eum patrem familias et ad se hereditatem pertinere dicat: decretum necessarium esse respondit. ß) Der anerkannt wirkliche Großvater. aa) Wenn das Kind behauptet, sein Vater sei vom Großvater so emancipirt worden, daß es in seines Vaters Gewalt gekommen sei, während der Großvater den (jezt gestorbe nen) Vater des Kindes wegen Ungültigkeit der Emancipation als sein Hauskind reclamirt, so daß also nicht der Enkel seinen Vater beerbe, sondern der Großvater als Paterfamilias die Güter einziehen könne.

75) Fr. 1. §. 4. h. t.: Si quis non ab aliquo [alio?

Mommsen] hanc controversiam patiatur quod inter liberos non sit, sed ab ipso patre, ut puta nepos, qui se retentum in potestate avi dicit, ab emancipato patre cui iungi desiderat, an differri debeat? et magis est ut differatur: parvi enim refert quis ei controversiam faciat, cum et si testator eum negaverit ex liberis, non tamen exheredem scripserit, Carboniano possit esse locus.