rechtsgültig zu Erben einseßen könne, so verbinde ich seine Besprechung gleich mit der dieser legteren Frage.

8. b) Hinterlassungen an zukünftige uneheliche Kinder. a) Das Bisherige hat ergeben, daß den bei den Bestimmungen, postumi feien als incertae personae nicht instituirbar, und die institutio eines postumus sei unter gewissen Vorausseßungen eine turpis (3iff. 2. a. E.), völlig verschiedene Dinge sind. Wir sahen dies mit voller Sicherheit daraus, daß in Betreff der postumi sui dadurch, daß civilrechtlich ihre Instituirbarkeit erreicht worden war, die Frage, ob die Institu tion des Postumus eine turpis sei, keine Veränderung erfuhr. aa) Diese Frage, ob die Institution eine turpis sei, oder sittliches Aergerniß errege, reicht auch wei ter als die in den Quellen besonders viel besprochene, ob es nefas sei, die bestimmte Mutter des Postumus zu heirathen. Ebenfalls der Saß, daß ein Castrat feinen Postumus instituiren dürfe (Ziff. 2.), ruht auf dem Gedanken, daß das Castriren verabscheuungswürdig ist, daß man es nicht durch Gleichberechtigung der Castrirten mit den Uebrigen gleichsam sanctioniren darf, und daß es insbesondere Aergerniß erregen würde, wenn man den Castraten die natürlichen Beziehungen des Vaters zu erzeugten Kindern nachahmen lassen wollte.

bb) Andererseits aber bildet die Frage vom Insti tuiren eines Postumus ex ea quam nefas est ducere in gewisser Richtung eine Unterfrage innerhalb des Begriffs der turpis institutio. Wenn man ein zukünftiges Kind als postumus suus instituirt [und davon ist in den Ziff. 2. mitgetheilten Stellen die Rede; denn es wird in ihnen, wofern das Moment des turpe nicht vorliege, eine civilrechtlich gültige Erbeinfeßung angenommen], so ist die

nothwendige Voraussetzung, daß man mit der bestimmten namhaft gemachten Mutter, von der der postumus suus fommen soll (Ziff. 2. Nr. B. bb.), in rechtsgül tiger The (postea contracto licito matrimonio, 3iff. 2. Anm. 23.), verbunden sein werde. Die Institution wird turpis, wenn man die Herbeiführung dieser Ehe nur durch eine Aergerniß erregende Handlungsweise er reichen kann. Aber es ist klar, daß die Frage, was in dieser Hinsicht sittliches Aergerniß errege, nicht eine durch den Buchstaben abschließbare ist, sondern unserer freiei genen Beurtheilung nach unseren jeßigen Verhältnissen unterstehen muß. So z. B. erkennt schon der Römer, und mit Recht (fr. 9. §. 1. de lib. et post.; 3iff. 2. a. E.), an, daß es turpe sei, den postumus suus von einer gegenwärtig einem Anderen verheiratheten Frau zu instituiren; denn es ist unsittlich, in dieser Weise auf den Tod ihres jezigen Ehemanns zu speculiren oder gar die Keime auszufäen, in Folge deren die jeßigen Eheleute veranlaßt werden könnten sich zu scheiden. Dagegen sagt der Römer, wegen des damaligen freien Scheid: ungsrechtes (fr. 4. de lib. et post.: nam et maritus repudiare uxorem potest, 3iff. 2. Anm. 20.), daß der verheirathete Mann nicht nothwendig die postumi von seiner jeßigen Frau im Auge zu haben brauche. Aber das darf man nicht mehr als für uns maaßgebend Hinstellen; Heumann S. 351.: „nach dieser Stelle kann sogar darin feine turpitudo liegen, wenn ein Ehemann das Kind, das ihm von einem anderen Frauenzimmer, als seiner Ehefrau, geboren werden würde, zum Erben einseßt; denn die Erbeseinseßung hat ebenfalls volle Gültigkeit, wenn er sich von seiner Ehefrau scheidet, und die Mutter des Postumus heirathet." Es wird sich wohl kaum ein Fall denken lassen, daß nicht

nach unseren heutigen Verhältnissen das richterliche Arbitrium solche Erbeinsegung seitens eines auf den Tod seiner Frau oder die Scheidung von ihr speculirenden Ehemanns für turpis zu erkennen hätte.

cc) Ganz unter demselben Gesichtspunkte steht auch die Einsegung von einem zukünftigen eigenen Kinde, das freilich postumus alienus fein wird, da es in utero est eius quae iure civili non intellegitur uxor, Gai. II. 241, das man aber doch als sein eheliches Kind einseßen will. Auch hier ist die selbstverständliche Vorausseßung die Ehelichkeit, also das postea contractum licitum [wenn auch nicht iure civili] matrimonium. Alle Umstände also, welche die Contrahirung dieser Ehe als unsittliche erscheinen lassen, machen auch hier die institutio zu einer turpis 45).

B) Völlig auf anderem Boden steht die Frage von der Einsegung eines zukünftigen, eigenen wie frem den, unehelichen Kindes. Hier erkennt man von vornherein an, daß man gar nicht die Absicht hat die Mutter dieses zu erzeugenden Kindes vorher zu heirathen, bezw. daß man gar nicht vorausseßt, der dritte Erzeu

45) Nur an diese Fälle des Einsetzens des postumus alienus als eines für ehelich angenommenen Kindes denkt offenbar Justinian in dem §. 28. J. de legat.: nisi in utero eius sit quae iure iusta uxor esse non potest; und überhaupt wird die const. de incertis personis bei der Bestimmung (Ziff. 7. Nr. a. cc. aα.): nisi scilicet heres fieri prohibitus erat schwerlich andere Fälle, als die in den früheren Quellen besproche= nen, vor Augen gehabt haben, also Fälle solcher turpis institutio, daß man einen Postumus als suus oder eigenen ehelichen alienus von einer Frau einseßt, die zu heirathen nefas sein würde.

ger werde die Mutter heirathen. Alle die Momente da her, welche nach dem eben Besprochenen das Herbeifüh ren speciell dieser zukünftigen Ehe als unsittlich erscheinen lassen, fallen hier als gar nicht zutreffend hinweg. Wohl aber kommen auch für diese Frage der Institution zukünftiger unehelicher Kinder (die in den Quellen nir gends besprochen wird) die zwei allgemeinen Rechtsfäße, daß incertae personae nicht instituirbar sind und daß alle turpes institutiones für ungültig erklärt werden müssen, zur Verwendung.

aa) Der erste dieser beiden Punkte ergiebt nach dem Obigen Folgendes. Schon der Prätor hat die postumi alieni für instituirbar erklärt; es ist also schon für das vorjustinianeische Recht anzunehmen, daß instituirte uneheliche eigene Postumi als Geborene sec. tab. b. p. agnosciren konnten und vor der Geburt der Venter (aber nur im Fall der Dürftigkeit) Jmmissionsanspruch hatte. Durch Justinian ist ihre Instituirbarkeit auch zu Civilrecht erhoben 46). Stets aber steht dies unter der alten Vorausseßung, die auch Justinian besonders betont, daß der postumus mortis tempore schon concipirt sein müsse; eine Vorausseßung, die natürlich für die eigenen unehelichen Kinder schon factisch selbstverständlich ist, für die unehelichen Kinder eines Anderen aber eine Rechtsvorausseßung ist, welche Justinian unter den Gesichtspunkt stellt, daß nach dem Tode des Erblassers Conci

46) Also die Heumann'sche Ansicht (S. 350.), daß „das noch nicht geborene uneheliche Kind von seinem Erzeuger [und ebenso das Concubinenkind] nicht im Testamente bedacht werden könne", weil dies nichtpflichttheilsberechtigte Personen seien, ist nicht

richtig.

pirte al8 incertae personae auch noch ferner nichtinstituire bar seien.

bb) Die zweite Vorschrift ist, daß die Institution des zukünftigen unehelichen Kindes nicht als turpis er: scheinen darf 47). Aber in der Verwendung dieser Vorschrift muß man m. E. zu ganz anderen Resultaten gelangen, als welche man heutzutage anzunehmen pflegt. aa) Von der einen Seite wird behauptet (Windscheid P. §. 548. Anm. 20.), daß auch diese Frage von der Einseßung zukünftiger unehelicher Kinder unter der Regel stehe, es sei ungültig,,die Einseßung eines mit einer Person, mit welcher die Ehe unmöglich ist, zu Erzeu genden." Aber diese Regel ist die Vorausseßung berechnet, daß man das Kind als zukünftigen suus (oder doch wenigstens als zukünftiges ehelich zu erzeu gendes) instituirt, und für solche Vorausseßung erscheint die Annahme, daß die Mutter des Kindes postea testatori civiliter nupta sei (3iff. 2. Anm. 23.), und daß das Hinblicken auf solche zukünftige Ehe fein turpe enthalten dürfe, in der That als eine sittliche Nothwendigkeit. Aber für Kinder, die man von vornherein als uneheliche prädicirt, würde die Regel einen ganz ande ren Sinn haben und gar nicht passen. Sagt Einer: ,,ich seße das Kind zu Erben ein, das ich mit jener Dame, welche ich recht gut heirathen könnte, die zu hei: rathen mir aber, als einem Anhänger der freien Liebe, nicht convenirt, unehelich erzeugen werde," so ist

47) Sicherlich ist die Vorschrift der const. de incert. pers.,

wenngleich Justinian dabei nicht an uneheliche Kinder gedacht haben wird (Anm. 45): nisi scilicet heres fieri prohibitus erat, doch auch sie de iure mit umfassend.