omnibus partibus edicti mittit in possessionem bonorum, non missurus scilicet, si ei nato daturus non esset bonorum possessionem: [fr. 1. §. 5. ad SC. Tertull. (3iff. 5.): argumento est quod venter in possessionem ex omni parte edicti mittitur].

2) Nachdem ich im Bisherigen das Recht der classischen Zeit untersucht habe, bleibt mir noch die Erörterung einestheils des von Justinian Bestimmten, und anderntheils der abgesondert zu behandelnden Frage von der Einsegung zukünftiger unehelicher Kinder übrig.

a) Justinian hat in der vielbesprochenen, in ihrer echten Fassung uns verloren gegangenen, constitutio de incertis personis 40) auch die Postumenfrage, und zwar als ersten Hauptpunkt, festgestellt. a) Der uns darüber aufbewahrte Bericht macht folgende Punkte namhaft:

aa) Erbeinfegung jedes beliebigen Postumus ist zus [[[ig; §. 1: καὶ ὅτι καλῶς γράφει ὁ θέλων οιονδή ποτε πόστουμον κληρονόμου [recte quemlibet postumum qui vult heredem scribit].

bb) Ebenso können jezt auch jedem Postumus beliebig Legate und Fideicommisse hinterlassen werden;

Eine genauere Daruns Kunde über den

40) L. un. C. de incert. pers. 6. 48. legung der Quellen, aus denen Inhalt des Gesezes zugekommen ist, habe ich hier nicht zu geben. Vgl. darüber: Biener Gesch. der Novellen (1824.) S. 179 ff.; Witte die leges restitutae (1830.) S. 24 ff.; Mühlenbruch (1837.) S. 400 ff.; Heimbach (1848.) S. 1 ff.; die Krüger'sche Coderausgabe (1877.) p. 591. Ich citire noch den in der Mommsen- Krüger'schen Ausgabe ge= machten Paragraphen, nebst Beifügung der dort gege= benen lateinischen Uebersetzung.

§. 1: οὐ μὴν ἀλλὰ καὶ ληγάτου καὶ φιδικόμμισ σου αυτῷ καταλιμπάνει [neque non et legatum et fideicommissum ei relinquit].

cc) Vorstehende zwei allgemeine Regeln stehen aber unter zwei wichtigen Beschränkungen, die wir auch schon im früheren Rechte angetroffen haben:

aa) Es darf sich nicht um einen Postumus han deln, den zu instituiren es turpe oder nefas ist (3iff. 2. 4. 6.); §. 1.: ἐὰν δηλονότι οὐκ ἐκωλύετο αὐτοῦ κληρονομεῖν [nisi scilicet heres fieri prohibitus erat].

BP) Es muß der Postumus schon in rerum natura (3iff. 2. Anm. 8.), d. h. in utero mortis tempore, sein. Wer das nicht ist, gilt als incerta persona, die zu instituiren verboten bleibt, während die Hinterlassungen an den in utero Befindlichen als zu lässige dadurch gerechtfertigt werden, daß hier der feh lende persönliche Name durch das Bekanntsein des tra= genden Mutterleibes und des zeugenden Vaters ersett Φίτο; §. 1.: ἢ εἰ ἦν ἐν φύσει. §. 2. καὶ ὅτι δυ συγχωρεῖ κληρονόμους γράφεσθαι ἀφανεῖς, εἰ μὴ ἄρα κυοφορούμενος εἴη· ἐπὶ γὰρ τούτου τὴν τοῦ ὀνόματος αὐτοῦ χρείαν ἀναπληροῖ ἡ γαστὴρ ἡ τούτον ψέρουσα καὶ ὁ πατὴρ [vel si in rerum natura erat. §. 2.: heredes incertos scribi constitutio vetat, nisi in utero est. in hoc enim nomen eius quod desideratur supplet venter qui eum gestat et pater].

B) Genau übereinstimmend mit dem, was wir hier: aus gewinnen, ist das, was Justinian in den Institutionen über unsere Fragen referirt. Und zwar läßt sich hiebei Justinian noch näher darauf ein, wie seine

1

eigenen neuen Bestimmungen sich zu dem bisherigen Rechte stellen.

aa) Erbeinfeßung jedes beliebigen alienus postumus war aa) nach dem früheren Civilrecht nicht erlaubt11). BB) Dagegen der Prätor half diesem Mangel dahin ab, daß er dem instituirten postumus alienus die sec. tab. b. p. gewährte 42). Justinian hätte gar nicht so allgemein diesen Saß aussprechen können, wenn der Prätor nur denjenigen postumi alieni geholfen hätte, die formelles oder materielles Notherbenrecht haben, die also dem Erblasser imputare possunt cur eos heredes non scripserit (fr. 6. de inoff. test.; 3iff. 5.). In: dem Justinian den prätorischen Rechtssaß dem Civilrecht gegenüberstellt:,,nach Civilrecht konnte der postumus alienus (allgemein) nicht rechtsgültig instituirt werden, nach prätorischem Rechte kann er es," muß in Betreff des letteren der postumus alienus in demselben Umfange gemeint sein, wie in Betreff des ersteren. Und in der That hat sich dies nach vorstehender Darstellung auch aus den ausdrücklichen Worten des classischen Rechts ergeben. Indem der Prätor den Sag aufge: stellt hat, daß in omnibus partibus edicti postumus pro superstite habetur (d. h. nach der Geburt zur betreffenden b. p. zugelassen wird) und deshalb vor der

41) Pr. J. de bon. poss. 3. 9.: nec solum in intestatorum hereditatibus vetus ius eo modo praetor emendavit, sicut supra dictum est, sed in eorum quoque, qui testamento facto decesserint. nam si alienus postumus heres fuerit institutus, quamvis hereditatem iure civili adire non poterat, cum institutio non valebat,...

42) Pr. J. cit.: honorario tamen iure bonorum possessor efficiebatur, videlicet cum a praetore adiuvabatur.

Geburt der Venter im Fall der Bedürftigkeit auch schon in possessionem mittirt werden fann,

so liegt darin, daß auch der instituirte postumus consanguineus, oder blos cognatisch erbberechtige nachgeborene Seitenverwandte, oder endlich sogar das nachgeborene Kind eines bloß befreundeten Ehepaares zur sec. tab. b. p. zugelassen wurde. y) Justinian erklärt, daß er in feiner const. de incertis personis die allgemeine Instituirbarkeit der postumi alieni, die das alte Civilrecht verboten, der Prätor zugelassen habe, zu einer civilrechtlich zulässigen erhoben habe 43).

Also in demselben Umfange, in welchem der Prätor im Gegensatz zu dem altcivilrechtlichen Verbot die Instituirbarkeit der postumi alieni zugelaffen hatte, ist von Justinian ihre civilrechtliche Instituirbarkeit festgestellt wor den; §. 28. J. de legat. 2. 20.: Postumus autem alienus heres institui 44) et antea poterat [nach prätorischem Recht] et nunc [nach Justinianeischem Civilrecht] potest. Siemit ist also genau dasselbe constatirt, was sich uns unter Nr. a. aa. aus dem sonst über

43) Pr. J. cit.: sed et hic a [e; scr. Krüger] nostra constitutione hodie recte heres instituitur, quasi et iure civili non incognitus.

44) Man muß nicht mit Mühlenbruch S. 388. sagen: „daß der Kaiser den Ausdruck heres hier in einem uneigentlichen Sinn nimmt, nämlich für bonorum possessor". Justinian will ja nicht sagen, daß der postumus alienus zum bonorum possessor secundum tabulas habe instituirt werden können. Derselbe konnte schon rechtsgültig heres institui; aber diese Rechtsgültigkeit war nur eine prätorische, so daß er daraus nicht hereditatem adire, sondern lediglich sec. tab. b. p. agnosciren konnte.

den Inhalt der const. de incertis personis Ueberlies ferten ergeben hat.

bb) Legate und Fideicommisse an die postumi alieni sind für allgemein zulässig erklärt, §. 26. J. de legat. Postumo quoque alieno inutiliter legabatur.

§. 27. Sed nec huiusmodi species penitus est sine iusta emendatione derelicta, cum in nostro codice constitutio posita est, per quam et huic parti medevimus non solum in hereditatibus sed etiam in legatis et fideicommissis: quod evidenter ex ipsius constitutionis lectione clarescit. Auch hier ist in demselben Umfange (wie bei den hereditates) der postumus alienus zu Legaten und Fideicommissen zugelassen worden, wie er vorher davon ausgeschlossen war.

cc) Von den beiden Beschränkungen, unter denen die zwei angegebenen (Nr. aa. u. bb.) allgemeinen Regeln nach Nr. a. cc. stehen sollen, ist die zweite [daß nur der mortis tempore concipirte Postumus zugelassen wird; indem der erst nach dem mortis tempus Concipirte noch fernerhin als incerta persona für nichtinstituirbar gilt] in den Institutionen nicht erwähnt. Sie ist darum in ihrer Geltung auch für das justinia neische Recht (3iff. 2. Anm. 8.) nicht minder sicher.

Dagegen die erste Beschränkung (Nr. a. cc. aa.), daß es sich nicht um einen alienen Postumus handeln darf, den zu instituiren es turpe oder nefas wäre, wird auch in den Institutionen ausdrücklich hervorgehoben; §. 28. J. de legat.: [Postumus autem alienus heres institui et antea poterat et nunc potest], nisi in utero eius sit, quae iure nostra uxor esse non potest. Da dieser Punkt vorzugsweise in der Frage zur Verwendung kommt: ob man seine zukünftigen unehelichen Kinder