fort: sed et cognatorum, quia et horum ab intestato potuit bonorum possessionem accipere. quid ergo? eis imputatur cur intestati non decesserant? sed hoc nemo apud iudicem potest impetrare: non enim interdicitur testamentifactione. hoc plane ei imputare potest, cur eum heredem non scripserit: [folgen die Ziff. 3. Anm. 27. citirten Worte]. simili modo et eum, qui post testamentum matris factum [factum matris? Mommsen] exsecto ventre extractus est 34), posse queri dico. Der Jurist spricht zunächst vom postumus eines männlichen Ascen denten; von simili modo an vom postumus einer Mutter 35). aa) Gegenüber dem männlichen Ascendenten Hat der postumus suus, wenn er erschienen ist, die b. p. unde liberi und unde legitimi. Aber es genügt auch wenn er ein postumus alienus ist und nicht einmal b. p. unde liberi, sondern lediglich b. p. unde cognati hat [z. B. das Kind einer beim Tode des Erblassers schwangeren bei der Entbindung sterbenden Tochter 36)]. Es besteht nun in Betreff der nachge

34) Vgl. fr. 1. §. 5. ad SC. Tertull. 38. 17. (Ulp.): Sed si matris exsecto ventre filius editus sit, magis dicendum est hunc quoque ad legitimam hereditatem admitti: nam et institutus secundum tabulas et ab intestato unde cognati et multo magis unde legitimi bonorum possessionem petere potuit: argumento est, quod venter in possessionem ex omni parte edicti mittitur.

35) Indem Ulpian beide Theile der Stelle mit simili modo. aneinanderknüpft, ist es nicht denkbar, daß er auch noch die inoff. quer. des Geschwisters im Gegensatz zur turpis persona mit im Auge habe. Vgl. auch Heumann S. 341.

36) Unter diesen Gesichtspunkt fällt auch der von Gaius

borenen Descendenten feineswegs die Anforderung, daß der Testator hätte intestatus sterben sollen. Solchen Saß, sagt Ulpian, würde kein Richter passiren lassen. Früher, ehe postumi instituirbar waren, galt er ja gewissermaßen, indem der nichtinstituirbare und nichterheredir bare Postumus nach seinem Erscheinen das Testament rumpirte, und beim eigentlichen Postumus (dem nach dem Tode Nachgeborenen) auch keine Möglichkeit vor lag, nach seinem Erscheinen noch wieder ein neues Te stament zu machen. Also beim eigentlichen Postumus (suus) galt vor dessen Instituirbarkeit (bezw. Exhere dirbarkeit) der Sag: interdicitur testamenti factione und imputatur eis cur intestati non decesserant. Das hatte sich seit Durchführung der Instituirbarkeit für die postumi sui geändert. Jezt bestand nur noch die Auffassung: plane hoc ei imputare potest, cur eum heredem non scripserit. Wie aber bei einem postumus alienus, und namentlich einem solchen, von dem Ulpian hier spricht, nämlich dem Descendenten eines Mannes, gegen den er kein formelles Notherbenrecht, sondern lediglich die b. p. unde cognati als Basis der inofficiosi querela hat? Ein solcher postumus alienus war ja civilrechtlich noch immer nicht instituirbar. Um für ihn den Sag zur Geltung zu bringen: hoc ei imputare potest cur eum heredem non scripserit, muß er erst prätorisch instituirbar sein. Und das ist in der That, wie unsere Stelle mit voller Sicherheit bekundet, hergestellt worden. Der Prätor hat auch für diese Gruppe der postumi alieni Bestim

(II. 241) erwähnte Fall: item qui in utero est eius quae iure civili non intellegitur uxor, extraneus postumus patris intellegitur. (Anm. 31.).

mung getroffen, daß solche als heredes scripti zunächst schon durch Immission des Venter geschüßt und dann nach ihrer Geburt zur secundum tabulas bonorum possessio zugelassen werden (3iff. 3. Anm. 27). bb) Aehnlich ist die Sachlage bei dem eigenen Postu mus einer Mutter. Ein solcher (natürlich ein postumus alienus) ist als eigentlicher, d. h. nach dem Tode erschienener, Postumus wohl nur denkbar in dem von Ulpian erwähnten Falle. Der Mutter, die ein Testa: ment gemacht hat, wird im Tode das Kind aus dem Leibe geschnitten und am Leben erhalten. Auch hier gilt der Sag: hoc ei imputare potest cur eum heredem non scripserit. Ueber diesen seltenen Fall hat erklärlicher Weise keine eigene Rechtsbestimmung bestanden. Ulpian kommt durch Schlußfolgerung zu dem Ziele seiner Anerkennung (Anm. 34). Solch einem Kinde muß man anerkennen, daß es legitimes Orphitianisches Erbrecht habe. Ferner muß man ihm von der b. p. einräumen jedenfalls die b. p. unde legitimi, und (ebenso wie nach fr. 6. pr. de inoff. bei einem männ lichen Erblasser) die b. p. unde cognati; außerdem, wenn es instituirt ist, die secundum tabulas b. p. Nun aber kann man sich für diesen Fall nicht, wie das für männliche Erblasser vorlag, auf eine eigene, die Instituirbarkeit dieses Frauenpostumus zulassende, Ediftsbestimmung berufen. Ulpian begründet dessen Instituirbarkeit, und die Jmputirung des Nichtinstituirens rücksichtlich der querela inoff. auf Grund des Intestaterbrechtes, folgendermaßen: argumento est quod venter in possessionem ex omni parte edicti mittitur. Bei diesem Frauenpostumus kann natürlich feine missio ventris nomine stattfinden, denn der Venter ist ja gerade die Erblasferin selber. Ulpian meint mit diesen

Worten: jedenfalls hat solch ein Postumus auf Grund seines legitimen Erbrechts die b. p. unde legitimi (multo magis). Aber auch secundum tabulas und unde cognati ist ihm zuzusprechen, denn der Prätor that allgemein ex omni parte edicti die missio ventris nomine (zum Schuß des postumus alienus) zus gesagt. In dieser Zusage liegt auch die Zusage der adäquaten b. p. sec. tab. bezw. unde cognati für den Geborenen. Leştere bonorum possessiones müssen wir daher auch für unseren nicht wahrhaft Geborenen, aber aus dem Mutterleibe ausgeschnittenen Frauenpostumus, bei dem eine vorgängige missio ventris nomine nicht denkbar ist, annehmen.

6.

B) Nach dem Bisherigen sind unter den Schuß der missio ventris nomine gestellt worden: die postumi sui, die mit formellem Notherbenrecht begabten postumi alieni, die bloß mit materiellem Notherbenrecht versehenen postumi alieni eines Mannes; daneben steht dann noch der eben besprochene Fall des eigenen postumus alienus einer Frau, bei dem wohl b. p. des Geborenen aber nicht missio ventris nomine stattfin den fonnte.

Alle diese Gruppen fassen sich zusammen unter dem Gesichtspunkte: es handelt sich um nachgeborene De: scendenten des Erblasfers. Ist, das fragt sich, das römische Recht, rücksichtlich der Instituirbarkeit der postumi alieni (bezw. der Immittirbarkeit des Venter) hiebei stehen geblieben? Mühlenbruch S. 376. ff. Bat dies verneint, und Heimbach hat der erschöpfenden Ausführung" Mühlenbruch's zugestimmt (S. 13.); aber Heumann hat vier Jahre früher schon (S. 338. ff.) dargethan, daß Mühlenbruchs Argumente insgesammt un

beweisend sind. Dennoch halte ich. Heumann's eigene Ansicht nicht für richtig.

aa) Zur Darlegung dessen, was m. E. das Richtige ist, muß ich zunächst auf die Rechtsstellung der postumi alieni im Intestaterbrecht eingehen. Oben Ziff. 3. a. E. ist bereits erwähnt worden, daß: optinuit Galli sententia alienos quoque postumos legitimos nobis heredes fieri. Ohne Zweifel sind hier unter den als legitimi heredes zugelassenen postumi alieni nicht bloß Descendenten, sondern alle überhaupt im Kreise der legitimi Stehenden verstanden. Also die Abhängigkeit der sonstig Berufenen von einem zu erwar tenden postumus suus (fr. 30. §. 1. de adq. her. 29. 2.) hat schon das Civilrecht auch für sonstige Agnaten angenommen [Bd. II. dieser Serie S. 196.]; fr. 3. §. 9. de suis et legit. 38. 16. (Ulp.): Utique et ex lege XII. tab. ad legitimam hereditatem is qui in utero fuit admittitur, si fuerit editus. inde solet remorari insequentes sibi adgnatos, quibus praefertur si fuerit editus: inde et partem facit his qui pari gradu sunt, utputa frater unus est et uterus, vel patrui filius unus natus et qui in utero est. Nothwendig mußte dies dazu führen, daß der Prätor diesen schon civilrechtlich Berechtigten postumi alieni (sowohl wenn sie vorstehende, als wenn sie nebenstehende find) nach ihrem Geborensein auch die b. p. unde legitimi gewährte, und auf Grund dessen zum Schuß des Ungeborenen den Venter in possessionem immite tirte. Aber erklärlich ist, daß der Prätor weiter ging, und für alle seine Intestatklassen ein für allemal, im Fall er dem Geborenen eine b. p. ab intestato ges währte (3iff. 3. Anm. 30.), schon im Voraus dem Venter das Immissionsrecht zusagte; fr. 7. pr.