voluntas durch noch wieder spätere voluntas elidirt. Die exceptio doli fann also nicht vorgeschüßt werden: voluntas quae defecerat iudicio recenti redisse intellegetur. Mithin das Legat wird wieder exigibel; das prätorisch ipso iure aufrechterhaltene testamentum irritum erhält wieder die Kraft, die ihm der Prätor überhaupt gewährt hat [d. h. der Civilintestaterbe, welcher wegen der civilen Ungültigkeit des Testaments die her. aditio vornehmen kann und auch die exc. doli vorschüßen würde, wofern sie nicht durch nova voluntas elidirt wäre (meine BP. II. 1. S. 274. Anm. 4.), kann an sich die sec. tab. b. p. zur sine re machen, aber die Bedeutung dieser prätorischen Aufrechterhaltung ist eben die, daß der scriptus das Vermögen erhält: si nemo sit alius iure civili heres, Gai. II. 149 81)].

34. y) Nach Vorstehendem hat die prätorische Aufrechthaltung des civilrechtlich durch nachfolgende cap. dem. infirmirten test. irritum die doppelte Gestalt: Aufrechthaltung, falls der Testator magna cap. dem. erlitten, lediglich auf Grund dessen, daß der Testator als civis Romanus gestorben war; und Aufrechthaltung, falls der Testator durch Arrogation cap. dem. minima erlitten, auf Grund dessen, daß der Testator nicht blos suae potestatis gestorben war, sondern auch außerdem die im Sicharrogirenlassen liegende contraria voluntas durch neue voluntas vor dem Tode elidirt hatte 82). Ich habe jezt noch zu entwickeln, welche

81) Richtig Windscheid §. 563. Anm. 7. Nr. 4.: „daß im gegebenen Falle keine civilen Intestaterben im Wege stehen, setzt der Verfasser der Stelle voraus".

82) Gegen meine frühere Ansicht (B. P. II. 1. S. 271.

Bedeutung diese prätorische Aufrechthaltung des irritum testamentum hatte.

aa) Gaius stellt diesen Fall des irritum mit dem (unten genauer zu besprechenden) des ruptum zusammen. Er stellt beide dem ab initio non iure factum gegenüber, und vereinigt sie unter dem Gesichtspunkte, daß sie iure facta, postea" nach Civilrecht ungültig gewordene Testamente seien, Gai. II. 147. Die Voraussetzung aber, daß der Prätor alle diese Fälle prätorisch aufrechterhaltener Testamente zur secundum tabulas b. p. zuläßt, ist (abgesehen von der jegt erles digten Testamentifactionsfrage): si septem testium signis signata sint testamenta. Also der prätorischen Signationsvorschrift (Ziff. 35. ff.) muß Genüge geleistet sein. aa) Darin liegt von vornherein: das prätorisch aufrechtzuerhaltende Testament muß in sich ein überhaupt nach dem Willen des Erblassers vollendetes [ein consummatum, oder perfectum (in diesem fac tischen Sinne)] sein. Verfügungen, die der Erblasser selbst nicht zu Ende gebracht hatte, haben keinen Anspruch auf prätorischen Schuß. Wir besigen eine Stelle, die diesen Punkt in besonderem Hinblick auf die anderen beis den Fälle des non iure factum und des ruptum te

Anm. 2.), daß die prätorische Aufrechthaltung des test. irrit. sich nur auf die cap. dem. min. bezöge, haben sich mit Recht Krüger S. 25. Anm. 1. und Windscheid §. 563. Anm. 7. Nr. 5. erklärt. Ich ließ mich durch fr. 6. §. 12. de iniusto rupt. täuschen (Anm. 76.), und konnte keine Fälle herausfinden, in denen Raum war für bloß prätorische Aufrechthaltung (vgl. Anm. 77. Nr. b.) des wegen cap. dem. magna irritum testa

mentum.

stamentum bespricht, aber ganz ebenso auch für das irritum Bedeutung hat 83). Factisch unvollständige, vom Erblasser nicht abgeschlossene Dispositionen haben wie nach civilem so auch nach prätorischem Recht keine Bedeutung (§. 7. J. quib. mod. test. infirm. 2. 17.: imperfectum testamentum sine dubio nullum est; 3iff. 29. Anm. 57.1. Rechtssäge also, welche consummirte Tes stamente vorausseßen, wie die Strafbestimmungen für den sich selbst etwas Zuschreibenden, oder wie das Int. de tab. exhib., kommen auch für die Fälle der sonst vom Prätor aufrecht erhaltenen non iure facta, rupta, und irrita testamenta, sobald dieselben der prätorischen Signationsvorschrift nicht entsprechen, schon wegen deren factischen Unerledigtseins, nicht in Betracht. BB) Die testamenta rupta oder irrita gelten als iure civili „infirmirt“, d. H. der Erblasser stirbt ipso iure civili „intestatus“. Wenn sie aber der prätorischen Signa

83) Vgl. oben Ziff. 28. Anm. 44. Fr. 6. pr. de lege Corn. de fals. 48. 10. (African.): nam et eum teneri constat, qui eo testamento, quod postea ruptum vel etiam quod ab initio non iure fieret, legatum sibi adscripserit. hoc tamen tunc verum est, cum perfectum testamentum erit. ceterum si non signatum fuerit, magis est ut SCto locus non sit, sicuti nec interdictum de tabulis exhibendis locum habet: prius enim oportet esse aliquod testamentum, vel non iure factum, ut SCto locus sit. nam et falsum testamentum id demum recte dicitur quod, si adulterinum non esset [sed; ins. Mommsen] verum, [tamen; del. Mommsen] testamentum recte diceretur [statt: dicetur; Mommsen]. similiter igitur et non iure factum testamentum id appellatur, in quo si omnia rite facta essent, iure factum diceretur.

tionsvorschrift Genüge leisten, so werden sie prätorisch aufrechterhalten, d. h. vom prätorischen Standpunkte aus stirbt der Erblasser ,,testatus". Diese Säße mag Pau lus in einer Stelle ausgesprochen haben, welche, in ver derbtem Zustande auf uns gelangt, der Gegenstand schon vieler Restitutionsversuche gewesen ist. Ich füge dem Texte der Blume'schen Ausgabe in Klammern das ver: muthlich von Paulus Geschriebene bei; Collat. XVI. 3. §. 2. li, quorum testamenta rumpuntur aut inrita fiunt, ipso quidem iure testati [intestati] decedunt, sed, per [del.] con [cum] sequentias [signatae] sub [sunt] lato [tab.] testamento [testamenti], intestati [testati] decedunt.

bb) Das vom Prätor aufrecht erhaltene irritum testamentum ist (ebenso wie das alsbald weiter zu be sprechende non iure factum und ruptum) nicht geschüßt gegen den Civilerben. Dieser kann durch her. petitio die ertheilte b. p. zur sine re machen. Ist kein sol cher Civilerbe da, oder unterläßt er es aufzutreten, so ist die sec. tab. b. p. eine cum re 84). Als solcher Civilerbe kann hier beim irritum testamentum fein

84) Gai. II. 148.: [Qui igitur] secundum tabulas testamenti, quae aut statim ab initio non iure factae sint aut iure factae postea ruptae vel inritae erunt, bonorum possessionem accipiunt, si modo possunt hereditatem optinere, habebunt bonorum possessionem cum re; si vero ab iis avocari hereditas potest, habebunt bonorum possessionem sine re. 149. nam si quis heres iure civili institutus sit vel ex primo vel ex posteriore testamento, vel ab intestato iure legitimo heres sit, is potest ab iis hereditatem avocare: si vero nemo sit alius iure civili heres, ipsi retinere hereditatem possunt.

Testamentserbe, sondern nur ein legitimus heres gedacht werden. Denn falls das irritum ein früheres ist, wor auf der Testator noch ein späteres iure factum gemacht hat, so fommt jenes irritum als rumpirt überhaupt nicht mehr in Betracht. Ist aber das irritum ein späteres und es steht ihm ein früheres iure factum ges genüber, so wird, falls das irritur testamentum bloß den prätorischen Signationsvorschriften genügt, seine Be deutung schon durch die (sogleich zu erörternden) Grundfäße über das testamentum posterius imperfectum absorbirt; ist dagegen das spätere irritum selbst iure factum, so hat es von vorn herein das frühere iure factum rumpirt.

cc) So weit die im irritum testamentum Eingefeßten „,optinere possunt hereditatem", insoweit erhält auch Dasjenige Kraft, was in seinem juristischen Bestande von jenen Einsegungen des irritum testamentum abhängt. aa) Das Recht der Vermächtnißnehmer wird aufrecht erhalten; fr. 12. pr. de iniust. rupt., welches zunächst von jenem Fall des ruptum test. redet, fährt dann fort: idcircoque legatarii et fideicommissarii habebunt ea quae sibi relicta sint, securi. idem et circa iniustum [offenbar der von Gaius als das non iure factum testamentum bezeichnete Fall] et irritum testamentum erit dicendum. ßß) Wenn in dem irritum testamentum im Voraus spätere codicilli confirmirt, und dann in der Zeit der Testa: mentsunfähigkeit die codicilli gemacht worden sind, so erhalten sie ihre Gültigkeit durch das aufrechterhal tene Testament. Paulus bespricht diese Frage im fr. 8. §. 3. de iure codicill. 29. 7. speciell mit Rücksicht auf den Fall des Irritumseins durch Sicharrogirenlassen : Si post factum testamentum [post testamentum