1) Geist des römischen Rechts II, S. 546 ff.

Zeitschrift für Rechtsgeschichte. II.

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Capitolium 290'

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Johannes Frauenbg. notarius Gorliczenn. Wahrscheinlich identisch mit no. 258.

Breslau.

D. Stobbe.

Die Frage nach dem Alter der Consensual- und Realcontracte liegt sehr nahe, seitdem man einmal angefangen hat, an eine innere Entwickelung des Rechtes zu glauben und nach dem Gange, den Gefeßen derselben zu fragen. Jemehr wir dem Zeitpunkte uns zu nähern scheinen, wo an lezteres Problem mit Erfolg wird ge= gangen werden können, desto störender ist es, daß manche Specialfragen von entscheidender Bedeutung, wie die bezeichnete eine ist, noch immer zu den ungelösten, wenn nicht, wie Viele fürchten, zu den unlösbaren gehören. Die Bedeutung gerade unserer Frage ist denn auch in den neuesten Arbeiten, welche in umfassenderer Weise die Gesammtentwickelung des römischen Rechtes ins Auge fassen, recht deutlich hervorgetreten. So hat Jhering bei seiner Erörterung über den Formalismus und seine Herrschaft im alten Rechte die Consensual- und Realcontracte unter die Kategorie,,zweifelhaften Alters" stellen müssen und den Nachweis seiner Behauptung ihres relativ jüngeren Alters vollständig ad separatum berwiesen.) Ebenso hat Voigt, für welchen das Alter unserer Ge

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schäfte bezüglich seiner Theorie und Geschichte vom ius gentium von höchster Bedeutung ist, die Frage, obwohl er sie sehr bestimmt und bis aufs Jahr beantwortet, doch keineswegs im Einzelnen irgend erledigt oder irgend erledigen wollen.?) Was er an allgemeinen, wenn auch zum Theil ganz positiven Argumenten beibringt, möge hier dahingestellt bleiben, da wir es uns zunächst nur zur Aufgabe gemacht haben, die Frage von einer Seite anzufassen, die Voigt nur sehr andeutungsweise berührt, Näheres für die Zukunft in Aussicht stellend. Von einem andern Schriftsteller ist dagegen von dieser Seite her ein sehr rüstiger Anfang gemacht worden. Ich meine Bekker's Dissertation de emptione venditione quae Plauti fabulis fuisse probetur. Sie hat auch das Verdienst, allerlei Aeußerungen über das Problem hervorgerufen zu haben und wird uns unten mehrfach beschäftigen.

Von allen Anhaltspunkten für die fragliche Altersbestimmung wäre der etwa aus den Komödien des Plautus herzunehmende wohl ohne Zweifel der positivste und insofern brauchbarste. Zugleich ist aber auch gerade hier größte Genauigkeit und Vorsicht sehr von Nöthen. Einmal schon wegen der Art der zu benußenden Quelle. Dann liegt aber auch darin, daß es so sehr à propos kommen würde, bei Plautus das Recht in seiner Kindheit oder wenigstens Jugend gleichsam mit Händen greifen zu können, eine Aufforderung zu doppelter Unbefangenheit. Selbst wenn daher die Resultate folgender Untersuchung nur negative sein sollten, so wäre dieselbe nicht unberechtigt. Doch wird sich hoffentlich nach genauer Ermittelung der mit einiger Sicherheit in Betracht kommenden Momente und der Feststellung, für welche der verschiedenen Annahmen sie ins Gewicht fallen, schließlich wohl auch constatiren lassen, auf welche Seite die Wage sich neigt.

Fassen wir kurz das Problem und die über dasselbe ausgesprochenen verschiedenen Meinungen ins Auge.

Die Annahme einer relativ späteren Entstehung mancher dem Kreise der bonae fidei iudicia angehörigen Geschäfte ist keine neue. Schon Hugo) läßt die Consensualcontracte erst in der zweiten seiner rechtsgeschichtlichen Perioden entstehen, während er die Realcontracte für uralt erklärt. Eingehende Erörterung dieses Punktes

2) Jus naturale §. 68. 77. 82 u. a. S. jedoch unten Schlußanmerkung. 3) Rechtsgeschichte 11. Aufl. S. 280.

datirt indessen, wie gesagt, erst aus neuester Zeit. Der Ansicht Kellers), daß schon in ältester Zeit neben den durch legis actio sacramento zu verfolgenden Rechtsverhältnissen auch andere mehr dem mite moderatum der bonae fidei iudicia entsprechende Rechtsverhältnisse rechtlich anerkannt und processualisch dem Gebiete der legis actio per iudicis arbitrive postulationem zugewiesen waren stellte zuerst Beffers) die entgegengesetzte Anschauung gegenüber, daß iudicia ex bona fide dem Verfahren durch legis actiones ganz unbekannt gewesen seien, daß vielmehr erst zur Zeit des Formularverfahrens die nachmaligen negotia bonae fidei flagbar geworden wären. Neben einigen andern Gründen allgemeinerer Natur berief sich Beffer namentlich auf die Komödien des Plautus und zwar sind es drei Argumente, welche er ihnen entnehmen will. Erstens soll in ihnen keine durch in ius vocatio eingeleitete und feine als legis actio auftretende Klage vorkommen, die nach den Begriffen der Pandectenjuristen den bonae fidei actiones zuzuzählen sein würde. Vielmehr komme zweitens z. B. aus Kaufgeschäften bei Plautus eine Klage nur auf Restitution des Preises vor, welche ein streng civiler auf der datio ruhender Anspruch sei. Drittens erscheine jeder Vertrag, der in Plautus Stücken geschlossen würde, wo nicht Erfüllung Zug für Zug zu erwarten stehe, durch arrhabo, Eid und Aehnliches verstärkt.

In der bekannten Dissertation tritt dann Beffer den Beweis dieser seiner Behauptungen unter Beschränkung auf das Kaufgeschäft an.

Der anregenden Meinung des genannten Schriftstellers trat sofort bei Dernburg), sich ebenfalls auf Plautus berufend. Nur die actio fiduciae will er als Rechtsmittel des mite moderatum in der Zeit des Legisactionenverfahrens gelten lassen. Auch Stinging) schloß sich im Allgemeinen an, jedoch mit einigem

4) Römischer Civilproceß §. 17. Siehe noch Savigny, System V. §. 220. Beilage XIV, 47. Obligationenrecht II, S. 229. Zimmern, Rechtsgeschichte III, S. 117.

5) Heidelberger kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft I, G. 443 ff.

6) Heidelb. krit. Ztschr. I, S. 471 ff. Kompensation S. 62 ff. Auch Pfandrecht I, S. 14. Anm. 19 hält D. an dieser Ansicht fest.

7) Ueber das Verhältniß der leg. act. sacramento zu dem Verfahren durch sponsio praeiudicialis S. 12 Anm.