28 fgg.; vgl. auch Schäffer in Gießer Zeitschr. N. F. IX. S.88 fgg., Bähr, Anerkennung S. 110 fgg. S. 170 fgg. (2. Aufl. S. 118 fgg. S. 185 fgg.), Fitting, Korrealobligat. S. 131 fgg., Busch, Stimme der Praxis S. 166 fgg. Ueber das s. g. constitutum debiti alieni f. oben §. 579. S. 142 fgg.

1) §. 8. J. de act. (4, 6): In personam quoque actiones ex sua jurisdictione propositas habet Praetor, veluti de pecunia constituta, cui similis videbatur receptitia; sed ex nostra constitutione, cum et si quid plenius habebat, hoc in pecuniam constitutam transfusum est, et ea, quasi supervacua, jussa est cum sua auctoritate a nostris legibus recedere. (Cf. Theoph. ad h. 1., 1. 2. C. h. t.) §. 9. De pecunia autem constituta cum omnibus agitur, quicunque vel pro se vel pro alio soluturos se constituerint, nulla scilicet stipulatione iuterposita, nam alioquin, si stipulanti promiserit, jure civili tenetur.

2) Ulp. l. 1. §. 1, l. 16. §. 2, 1. 18. §. 1. h. t.: Ait Praetor: Si pecuniam debitam constituit, [1. 16. §. 2] Si appareat eum, qui constituit, neque solvere, neque fecisse, neque per actorem stetisse, quominus fieret, quod constitutum est, [l. 18. §. 1.] eamque pecuniam, cum constituebatur, debitam fuisse Bruns S. 43 fgg.

3) Item 1. 5. §. 2. h. t.: Quod exigimus, ut sit debitum, quod constituitur, in rem exactum est, non utique, ut is, cui constituitur, creditor sit, nam et quod ego debeo, tu constituendo teneberis, et quod tibi debetur, si mihi constituatur, debetur.

7) Spiel- und Wettverträge.

S. 673.

Dig. XI. 5. de aleatoribus, Cod. III. 43. de aleatoribus et alearum usu. Glück XI. S. 325 fgg., Unterholzner II. S. 305 fgg., Koch III. S. 839 fgg., Molitor II. p. 369. sqq., Windscheid II. §. 419 fg. Vgl. auch Ed. Gans, über Spiele und Wetten; in den Beitr. zur Revis. der preuß. Gesetzgebung. Bo. I. S. 164 fgg., Thöl, der Verkehr mit Staatspapieren. Gött. 1835. S. 237 fgg., S. 260 fgg., v. d. Pfordten, Abhandl. aus dem Pand. Recht S. 327 fgg., Wilda, die Lehre von dem Spiel; in der Zeitschr. für deutsches Recht Bd. II. S. 133 fgg.,

Ders., die Wetten; ebendas. Bd. VIII. S. 200 fgg., Schwarze und Heyne, Unters. prakt. wichtiger Materien. Dresd. 1841. S. 84 fgg. (Beitrag zu der Lehre von den Wetten"), Strippelmann, Entscheid. d. O. A. G. zu Kassel Bd. V. S. 148 fgg., Heimbach im Rechtslexikon X. S. 390 fgg., Malval, des conventions aléatoires. Strassb. 1862. p. 61 suiv.

1) Paul. 1. 2. §. 1. h. t.: Senatusconsultum vetuit in pecuniam ludere, praeterquam si quis certet hasta vel pilo jaciendo, vel currendo, saliendo, luctando, pugnando, quod virtutis causa fiat; [Marcian. 1. 3. eod.] in quibus rebus ex lege Titia et Publicia et Cornelia etiam sponsionem facere licet; sed ex aliis, ubi pro virtute certamen non fit, non licet.

2) Ulp. 1. 1. h. t.: Praetor ait; Si quis eum, apud quem alea lusum esse dicetur, verberaverit, damnumve ei dederit, sive quid eo tempore domo ejus subtractum est, judicium non dabo; in eum, qui aleae ludendae causa vim intulerit, uti quaeque res erit, animadvertam.

3) Item 1. 17. §. ult. de praescr. verb. (19, 5): Si quis sponsionis causa annulos acceperit, nec reddit victori, praescriptis verbis actio in eum competit. Nec enim recipienda est Sabini opinio, qui condici et furti agi ex hac causa putat; quemadmodum enim rei nomine, cujus neque possessionem, neque dominium victor habuit, aget furti? Plane si inhonesta causa sponsionis fuit, sui annuli duntaxat repetitio erit.

Anm. Während Geldspiele der Unterhaltung, und vorzugsweise des Gewinns wegen getrieben werden, wirkt bei den eigentlichen Wetten ein ganz anderes Motiv, indem dabei wesentlich bezweckt wird, bei einem verhandelten Meinungsstreite dem Sieger eine Art von Genugthuung zu verschaffen. Eine Wette ist nämlich dann vorhanden, wenn mehrere Personen, welche einander widerstreitende Behauptungen aufgestellt haben, sich dahin vereinigen, daß der jenige, dessen Behauptung sich als eine irrige erweisen würde, zu einer bestimmten Leistung verpflichtet sein soll. Dabei sind noch insbesondere folgende Punkte in Betracht zu ziehen:

1) Für den Begriff der Wette ist es völlig gleichgiltig, ob die Behauptung sich auf etwas Vergangenes, Gegenwärtiges oder Zukünftiges bezieht, ob die Leistungen, welche von den Wettenden versprochen werden, auf beiden Seiten gleich oder ob sie verschieden sind, und ob die Leistung gerade dem Sieger zu Gute kommen soll oder nicht. Wenigstens nach deutschem Rechte dürfte das leztre nicht zu bezweiflen sein, und eine Wette z. B., wornach der Verlierende

eine gewisse Summe Geldes an die Armen spenden soll, dürfte h. z. T. gewiß nicht weniger auf rechtliche Anerkennung Anspruch haben, als diejenige, wornach die Wettsumme an den Sieger selbst zu zahlen ist, vgl. auch Wilda a. a. D. VIII. S. 212. Jmmer aber gehört zum Begriff der Wette, daß wirklich auch von beiden Seiten für den Fall des Verlusts eine Strafe versprochen wird, und ein Vertrag, wornach nur einer der Kontrahenten eine Leistung verspricht, wenn seine Behauptung sich als eine irrige erweisen sollte, trägt nach Verschiedenheit der Fälle bald den Charakter einer Konventionalstrafe, bald den einer bedingten Schenkung an sich, und muß nach den Grundsäßen dieser Rechtsgeschäfte beurtheilt werden, vgl. auch Schwarze und Heyne a. a. D. S. 88 fgg.

2) Eine Wette ist, ganz anders wie das Spiel, nach gemeinem Rechte ein vollkommen giltiger und klagbarer Vertrag, und in der That dürfte sich auch diese verschiedene legislative Behandlung von Spiel und Wette recht wohl aus der oben im Eingange angedenteteu Verschiedenheit der vorwaltenden Motive bei dem einen und dem andren, in genügender Weise erklären und rechtfertigen, v. d. Pfordten a. a. D., Wilda a. a. D., VIII. S. 210 fgg. Wenn dennoch manche älteren Juristen (vgl. z. B die bei Glück a. a. D. S. 351. Net. 90. Angff.), und unter den Neueren besonders Puchta §. 258 die Wette ganz gleich mit dem Spiel behandeln, und also auch bei der erstren keine Klage zulassen wollen, so hat dabei offenbar der sehr wahre Gedanke eingewirkt, daß Wetten sehr oft zu wahren Glücksspielen ausarten, und dadurch, unter Voraussetzung der Erlaubtheit der Wetten, das geseßliche Verbot der Glücksspiele leicht umgangen werden könnte; aber daraus läßt sich doch gewiß nicht folgern, daß alle Wetten für klagles erklärt werden müßten, und wenn Puchta a. a. D. Not. n dies dadurch rechtfertigen will, weil Spiele nur Komplere von zusammenhängenden Wetten seien, und dieser Unterschied zwischen Wetten und Spielen zwar wohl eine Verschiedenheit der polizeilichen, aber nicht der zivilrechtlichen Verhandlung begründen könne, so ist theils die Prämisse nur halbwahr, theils läßt sich auch gegen die daraus gezogene Folgerung Vieles einwenden, denn es liegt doch gewiß sehr in der Natur der Sache, daß die vereinzelt dastehende Wette als ganz ungefährlich und erlaubt erscheint, während gerade durch den Kompler vieler solcher zusammenhängender Wetten der ganze Akt seinen ursprünglichen Charakter verliert, und die Gesetzgebung zum Einschreiten auffordert. In der That findet sich nun in unfren Gefeßen nirgends ein Verbot der einfachen Wette - denn daß die 1. 3. de aleator. (T. 1.) blos von dem s. g. Pariren bei unerlanbten Spielen spricht, kann doch im Ernste nicht bezweifelt werden und schon diese Negative reicht hin, um den Wettvertrag als erlaubt und klagbar erscheinen zu lassen, indem, wie vorher angedeutet wurde, ein Schluß von dem Verbote der Spiele auf ein Verbot der Wette nicht nur mißlich, sondern geradezu unzulässig ist. Nun finden wir aber überdies in den Gesezen sehr bestimmte Hinweisungen auf die Erlaubtheit der Wetten. Wollen wir nämlich auch darauf kein Gewicht legen, daß gerichtliche Wetten sehr häufig waren man denke an den Sakraments und den Sponsions: Proceß, und wollen wir auch das argum. a contrario aus der 1. 3. de aleator. nicht eben hoch anschlagen, so geht doch aus 1. 17. §. ult. de praescr. verb. (T. 3) mit Sicherheit hervor, daß die

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Wette an sich, wenn keine inhonesta causa zu Grunde lag, völlig giltig und wirksam war. Von selbst versteht sich übrigens, daß bei den Römern eine Wette nicht schon als nudum pactum flagbar war, jondern es waren dazu entweder wechselseitige bedingte Stipulationen nöthig in welchem Falle der Sieger die actio

ex stipulatu anstellte, oder es wurden die Wettpreise („pignora“) von beiden Seiten einem Dritten wohl gewöhnlich dem vertragsmäßig bestimmten judex sponsionis übergeben, von welchem dann der Sieger dieselben mit der actio praescriptis verbis abforderte, 1. 17. §. ult. cit., vgl. auch Wilda a. a. D. S. 216 fgg., Rudorff in der geschichtlichen Zeitschrift XIII. S. 195 fgg., Bachofen, Pfandr. I. S. 481 fgg., Muther, Sequestration S. 66 fgg.

3) Von dieser Regel der Erlaubtheit und Klagbarbeit der Wette muß aber konsequent dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn die Wette in ein Spiel ausartet Es ist in neuerer Zeit behauptet worden, daß dieses nur dann, aber auch immer dann der Fall sei, wenn zu der Entscheidung der Wette irgend eine Thätigkeit der Interessenten oder doch eines der Interessenten erforderlich sei, und daß also gerade darin der charakteristische Unterschied zwischen der wahren klagbaren Wette und einem klagelosen Spiele liege, daß bei der erstren die Entscheidung über den Gewinn ohne alles und jedes Zuthun der Partheien erfolge, vgl. bef. Thöl a. a. D. u. s. auch Mühlenbruch, Lehrb. §. 424 und 425. Not. 1, Wening, Lehrb. 381, Unterh. a. a. D. S. 308. Es ist dies aber eine ganz willkürliche Behauptung, die weder in den Gesezen noch in der Natur der Sache irgend eine Stüße findet, vgl. auch Wilda S. 209 fgg., und man muß hier gewiß einen andren Weg einschlagen. Geht man nämlich davon aus, daß die Wette ihrem eigentlichen Charakter nach immer als der Ausgangspunkt eines Meinungs-Kampfes erscheint, so muß sich uns die Folgerung von selbst aufdringen, daß dann keine wahre Wette vorhanden ist, wenn der Vertrag nicht das natürliche Ergebniß eines vorausgehenden Meinungsstreits ist, wenn also nicht gewettet wird, weil gestritten war, sondern wenn blos gestritten wird, um zu wetten. In diesem Falle ist ungeachtet des Scheins einer Wette in der Wirklichkeit ein Spiel vorhanden, und unbedenklich müssen dabei die Gruudfäße über das Leztre zur Anwendung kommen, vgl. auch Wilda S. 229, Strippelmann S. 153, Heimbach S. 417. Wann dies der Fall sei, wird sich meistens aus den Umständen mit Leichtigkeit ergeben, und dabei werden namentlich der Inhalt des Streits, auf welchen die Wette folgte, die Größe der Wettsumme, so wie auch der Umstand, ob die Wette allein steht, oder etwa eine ganze Reihe von Wetten hinter einander abgeschlossen wird, in Betracht gezogen werden müssen. Als eine einzelne konsequente Anwendung dieses Grundsaßes erscheint auch namentlich die Bestimmung des römischen Rechts, daß das Pariren bei Spielen keine Klage erzeugen soll, denn auch hier wird offenbar die Wette zu einem Spiele, 1. 3. de aleat.

4) Es ist eben schon berührt worden, daß dann, wenn die Wettsumme unverhältnißmäßig groß ist, daraus regelmäßig der Schluß gerechtfertigt sein wird, daß keine wahre Wette, sondern ein Spiel vorhanden ist, woraus von elbst folgt, daß dann gar keine Klage deßhalb statthaft ist. Muß aber doch einmal in einem solchen Falle eine wahre Wette angenommen werden

was allerdings möglich ist -, so dürfte sich gemeinrechtlich ein Moderationsrecht des Richters schwerlich rechtfertigen lassen. Doch ist dies partikularrechtlich öfter vorgeschrieben, und auch eine sehr verbreitete Praris spricht sich dafür aus, vgl. Glück S. 358. und die dort Angeff., Wilda S. 230 fgg., Strippelmann S. 155 fgg., Heimbach S. 417 fag.

5) Wenn auch die Wette im Allgemeinen ein vollgiltiger Vertrag ist, so sind dabei doch natürlich die allgemeinen Erfordernisse eines Vertrags zu berücksichtigen. So versleht es sich also z. B. von selbst, daß eine Wette ungiltig ist, sofern sie als ein pactum turpe erscheint, vgl. 1. 17. §. 5. de praescr. verb., und eben so äußert hierbei auch der Dolus eines Kontrahenten ganz die gewöhnlichen Wirkungen. Darum wird z. B. einer Wette, die auf einem Wortspiele oder dgl. beruht, öfter eine justa exceptio entgegengeseßt werden können, und dasselbe findet unter Umständen auch dann Statt, wenn der eine Wettende von der Nichtigkeit seiner Behauptung vollkommen überzeugt ist. Daß im leztren Falle die Wette immer reszindirt werden könne, wenn nicht der Wettende ausdrücklich erklärt habe, daß und warum er seiner Sache völlig gewiß sei, dürfte sich freilich kaum rechtfertigen lassen, sondern es läßt sich wohl nur soviel behaupten, daß ein Dolus nur dann angenommen werden könne, wenn der, welcher etwas gewiß weiß, sich den Schein eines Zweifelnden gibt; vgl. auch Glüď S. 353 fgg., Wilda S. 233 fgg., Heimbach S. 419 fg.