scripsit; tunc enim stare eum oportet suae confessioni, nisi evidentissimis probationibus in scriptis habitis ostendere paratus sit, sese haec indebite promisisse";

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vgl. auch 1. 13. C. de non num. pec. posse causae probationem stipulatorem exigere". Es ist jedenfalls mißlich, aus dieser vielbesprochenen Stelle Beweise für das klassische Recht zu entnehmen, da dieselbe m. E. unzweifelhaft zum weit größten Theil nicht von Paulus, sondern von Tribonian herrührt, und aus der 1. 13. C. de non num. pec. interpolirt ist; aber, wenn wir auch dieses Bedenken unberücksichtigt lassen und in Wahrheit halte ich den ersten Theil der Stelle, der für uns vorzugsweise wichtig ist, mit etwaiger Ausnahme einiger Worte, für echt, vgl. Salpius, Novat. S. 300 fgg. so kann dieselbe doch weder für das klassische, noch für das Justinianische Recht zum Beweis für die Gneist'sche Ansicht benußt werden. Daß dieselbe nicht, wie man früher gewöhnlich annahm, von gewöhnlichen Schuldscheinen spricht, sondern nur von Stipulations-Urkunden, also von schriftlichen Stipulationen, hat Gneist a. a. D. S. 200 fgg. vollständig erwiesen, und wird jezt auch allgemein anerkannt. Aber ihr Gegenstand ist noch enger zu begrenzen; aus dem Zusammenhang mit den vorhergehenden Sfen, und aus der 1. 13. C. cit., aus welcher sie zum großen Theil entnommen ist, geht nämlich mit Sicherheit hervor, daß sie nur von einer stipulatio debiti redet, also von einer Stipulation einer schon vorher begründeten anderweiten Schuld (,ex antecedenti causa", 1. 13. cit.), und gerade nur für diesen Fall (spondesne centum, quae mihi debes, dare?"), nicht auch für den Fall einer abstrakten Stipulation (spondesne mihi centum dare?") wird dem Stipulator der Beweis der causa aufgelegt. (Vgl. auch Basil. XXII. 1. 25. schol. 6; über die sehr aus einander gehenden Meinungen der Neueren über 1. 25. §. 4. cit. s. außer Gneist a. a. O. noch Windscheid, Vorausseßung S. 196 fgg., Lehrb. §. 284a Not. 9, §. 318. Not. 4, Bähr, Anerkennung §. 38. 63. (2. Aufl. S. 154 fgg. S. 287 fgg.), Schlesinger, Formalkontr. S. 39 fgg., Girtanner, Stipul. S. 298 fgg., Witte, Bereicherungsklagen S. 205 fgg., Salpius, Novation S. 295 fg. 300 fgg.). Zwischen jenen beiden Fällen ist aber ein großer Unterschied. Die stipulatio debiti streift nämlich in der Regel nicht nur dann, wenn sie als Novations-Stipulation erscheint (vgl. hierüber unten §. 619. Anm. 1), sondern auch in der Gestalt als accessorische Stipulation den Charakter als Formalkontrakt ab, indem sie dadurch, daß sie die causa in sich aufnimmt, dieselbe zur wesentlichen Vorausseßung und Bedingung ihrer Eristenz erhebt, und damit in Wahrheit ein materieller Kontrakt wird; indem ich zu zahlen verspreche, was ich schulde, will ich auch nur zahlen, wenn ich schulde. Daß man dieses so häufig verkennt, beruht nur auf der vorgefaßten Meinung, daß die Stipulation immer als Formalkontrakt fungire, während sie doch diese Funktion nur haben kann, aber keineswegs haben muß. Hiernach ist es ganz konsequent, daß bei der stipulatio debiti der Stipulator den Beweis der Schuld führen muß (den er aber auch meistens sehr leicht mittelst der in der promissio debiti enthaltenen confessio führen kann), während dies bei einer abstrakten Stipulation widersinnig sein würde. Uebrigens ist noch zu beachten, daß das hier von der stipulatio

debiti Bemerkte nur die Regel bildet, denn möglich ist es allerdings, daß eine Stipulation, welche sich äußerlich als stipulatio debiti ankündigt, doch der Absicht der Kontrahenten nach eine abstrakte Obligation erzeugen soll, wie dies z. B. dann der Fall ist, wenn der Promissor weiß, daß er nichts schuldet (vgl. §. 619. Anm. 1), und wenn dies von dem Stipulator bewiesen wird, so ist er begreiflich auch in solchen Fällen von dem Beweise der causa zu entbinden.

In unsrem heutigen Rechte haben wir nun keine Stipulation mehr, sondern Statt dessen den Grundsaß, daß auch aus einem formlosen Vertrag eine klagbare Obligation entsteht, und da wirft sich nun die Frage auf, ob dieser Grundsaß auch für abstrakte Versprechen Geltung habe, ob also h. z. T. aus einem abstrakten formlosen Vertrage eben so, wie bei den Nömern aus einer abstrakten Stipulation eine Klage entstehe? Dies ist sehr bestritten. Während nicht Wenige die obige Frage unbedenklich bejahen, vgl. z. B. Liebe, Stipul. S. 89 fgg. S. 369 fgg., Savigny, Obligat. II. §. 73 fgg. bes. §. 78, Windscheid, Voraussetzung S. 199. Not. 7. und Lehrb. §. 318. 319. 364, Bähr, Anerkennung §. 41. 2. Aufl. S. 169 fg. (f. jedoch auch dens. S. 166), Arndts, Lehrb. §. 233. Aum. 7, Witte, Bereicherungskl. §. 32, Rudorff zu Puchta's Lehrb. §. 257. Not. g. u. A. m.: so wird sie von Andren entschieden in Abrede gestellt, und vielmehr das Dogma vertheidigt, daß h. z. T. eine Klage aus einem Vertrage, abgesehen von einigen wenigen besondren Fällen, z. B. dem Wechsel, nur dann begründet sei, wenn von dem Kläger auch eine genügende causa, also ein rechtlich zulässiger Grund, angegeben und nöthigenfalls bewiesen werde, daß es also, außer jenen wenigen besondren Fällen, h. z. T. keine abstrakten oder s. g. Formalverträge mehr gebe, sondern nur noch individualisirte oder s. g. materielle Kontrakte, vgl. z. B. Gneist, form. Vertr. S. 226 fgg., Heimbach in der Gieß. Zeitschr. XIII. S. 91 fag., Schmid in Nichter's krit. Jahrbb. Jahrg. V. S. 890 fgg., Schlesinger, Formalkontr. S. 95 fgg., Salpius, Novat. S. 322 fg. S. 483 fg. S. 504 fgg., Puchta, Lehrb. § 257, Sintenis, pr. Zivilr. §. 96. Anm. 3. 25. 48. u. A. m. (Eine schäzbare Uebersicht der neuern Literatur über „die bindende Kraft des Willens im Obligationenrechte nach der Lehre der heutigen Wissenschaft“ gibt Witte in der Frit. V.J.S. VI. S. 330 fgg.). M. E. muß man sich — wenn sich nicht etwa ein bestimmtes Gewohnheitsrecht für die leßtre Lehre gebildet haben sollte unbedingt für die bejahende Meinung erklären. Müßte man freilich annehmen, daß die Form der Stipulation der wahre Grund für die Hervorbringung einer abstrakten Obligation gewesen sei, so ließe es sich vertheidigen, daß mit dem Wegfallen dieser Form auch jene Wirkung wegfallen müsse; aber diese Annahme ist offenbar verkehrt, indem der wahre Grund nur der auf Begründung einer abstrakten Obligation gerichtete Wille der Kontrahenten ist, und wenn dieser sich auch bei den Nömern in bestimmter Form aussprechen mußte, weil der formlose Vertrag überhaupt keine zivile Anerkennung fand, so ist dieses Hinderniß ja im deutschen Rechte weggefallen, und es muß also h. z. T. gewiß auch der formlose auf Begründung einer abstrakten Obligation gerichtete Willen vollkommen wirksam sein; „dem von Formen entfesselten Willen kann keine geringere Kraft beiwohnen, als dem an Formen gebundenen“, Bähr S. 169. Es muß dies

aber um so gewisser angenommen werden, da in allen andren Fällen, in denen nach römischem Rechte eine Stipulation angewendet werden mußte, h. z. T. der formlose Vertrag genügt; und wenn nach der in der Theorie wie in der Praris herrschenden Lehre Fidejussionen, Novationen, Delegationen, Verbalkautionen, Versprechen einer Konventionalstrafe unbedenklich durch formlosen Vertrag ab= geschlossen werden können, so ist doch nicht wohl einzusehen, warum die Stipulation gerade nur bei der einen Funktion, Begründung einer abstrakten Obligation, nicht durch formlosen Vertrag ersetzt werden könne. Wenn man sich, um ein entgegenstehendes Gewohnheitsrecht zu beweisen, auf die in der Doktrin wie in der Praris anerkannte Lehre von der cautio indiscreta zu berufen pflegt,.so halte ich dies für ungehörig, indem in Wahrheit unsre Frage ganz unabhängig von derselben ist. Eine cautio indiscreta ist dann vorhanden, wenn der Aussteller nur allgemein bezeugt, „dem Titius 100 schuldig zu sein“, und ein solcher Schuldschein ist unter keiner Vorausseßung ein genügendes Beweismittel, weder, wenn der Gläubiger aus einem individualisirten Vertrage, z. B. einem Kaufe, Darlehn und dgl. klagt, noch auch, wenn er aus einem abstrakten Ver= trage Klage erhebt, denn augenscheinlich geht aus einer solchen allgemeinen Erklärung der Abschluß eines abstrakten Vertrags ganz eben so wenig hervor, wie der Abschluß eines Kaufs oder eines Darlehus. Dieser sehr verständige Sat galt nun auch schon bei den Römern, wie wenigstens mittelbar aus der 1. 25. §. 4. de probat. mit Sicherheit hervorgeht, vgl. auch c. 14. X. de fide instrum. (2, 22), und wie deßungeachtet darneben die Zulässigkeit eines abstrakten, von seiner causa absichtlich abgelös’ten Vertrags anerkannt war, so kann dies auch h. z. T. nicht als unverträglich angesehen werden. Und so ist es auch wirklich; die cautio indiscreta ist kein genügendes Beweismittel; ganz anders aber verhält es sich, wenn der Aussteller bezeugt, „dem Titius 100 versprochen zu haben“; dies ist feine cautio indiscreta, denn hier wird in genügender Weise die causa der Schuld, das abstrakte Versprechen, bewiesen, und der Kläger, welcher einen solchen abstrakten Vertrag als Klaggrund anführt, kann durch einen derartigen Schuldschein nicht weniger vollen Beweis führen, wie etwa durch Zeugen, die bei Abschluß des Vertrags gegenwärtig waren. Schlesinger a. a. D. S. 106 fgg. will auch noch einen entscheidenden Beweis für das angebliche Gewohnheitsrecht, „daß h. z. T. der formlose Vertrag, abgelös't von seiner causa, nicht die Kraft habe, eine Obligation zu erzeugen“, darin finden, daß es keinem Kläger, und wenn er auch ein arger Chicaneur wäre, einfalle, Statt einer Klage aus einem Kauf- oder Tauschvertrag eine Klage aus einem einfachen Versprechen anzustellen, obwohl ihm dies, wenn er es dürfte, viel nüßlicher sein würde, schon darum, weil er ja dann nicht die exc. nondum adimpleti contr. zu fürchten hätte. Die Unhaltbarkeit dieser Argumentation leuchtet aber von selbst ein, indem begreiflich auch nach unsrer Ansicht nicht jedes, sondern nur dasjenige formlose Versprechen eine abstrakte Obligation erzeugt, bei welchem bewiesener Maaßen die Kontrahenten eine Ablösung desselben von seiner causa beabsichtigten, und wenn dieselben also einen individualisirten Vertrag abgeschlossen haben, so kann es auch dem ärgsten Rabulisten nicht in den Sinn kommen, daraus eine Klage aus einem abstrakten Vertrage begründen zu wollen.

2) Erfordernisse eines Vertrags.

A) Rücksichtlich der Subjekte.

S. 601.

Einzelne

Koch II. S. 258 fgg., Unterh. I. S. 139 fgg. hier in Betracht kommende Punkte sind bereits an andren Stellen des Lehrbuchs erörtert; vgl. namentlich über die Verträge Unmündiger Bd. I. §. 279. Anm. und über die Verträge Minderjähriger Bd. 1. §. 291. Anm. 2.

B) Rücksichtlich des Gegenstandes.

§. 602.

Koch II. S. 299 fgg., Unterholzner I. S. 204 fgg. Ueber unmögliche Leistungen insbes. vgl. Sintenis, pr. Zivilr. II. S. 22 fgg., Savigny, Oblig. I. S. 381 fgg. II. S. 284 fgg. und bes. Mommsen, Beiträge zum Oblig. Necht Bd. I. (die Unmöglichkeit der Leistungen in ihrem Einfluß auf obligator. Verhh.). Braunschw. 1853, bes. S. 102 fgg., Windscheid in der Heidelb. krit. Zeitschr. II. S. 106 fgg., Brinz in der krit. Ueberschau V. S. 278 fgg., Ude im ziv. Arch. XLVIII. S. 246 fgg., Windscheid, Lehrb. 264. 315.

C) Rücksichtlich der nöthigen Willensbestimmung.

a) Von dem Wesen des vertragsmäßigen consensus überhaupt.

S. 603.

Koch II. S. 55 fgg., Unterholzner I. S. 53 fgg. Negelsberger, die Vorverhandlungen bei Verträgen (auch als H. I. der zivilrechtl. Erörtr.). Weimar 1868.

Anm. 1. Ueber die Frage, in welchem Zeitpunkte ein unter Abwesenden, durch Briefe oder Boten, abgeschlossener Vertrag vollendet werde? gehen die Ansichten auch noch h. z. T. sehr aus einander. Viele nehmen an. daß der Vertrag erst dann zum Abschlusse komme, wenn die Annahme des Antrags zur Kenntniß des Antragstellers gelangt sei, vgl. z. B. Hasse im Rhein. Mus. II. S. 371 fgg., Friß, Erl. zu Wening H. 3. S. 275 fgg., Wächter im ziv. Arch. XIX. S. 116. Not. 3. und Würt. Privatr. II. S. 737 fgg., Strippelmann, Entscheid. des D. A. G. zu Kassel Bd. V. S. 406 fgg.,

Bekker in sein. Jahrb. II. S. 342 fgg. II. S. 116 fgg., Würth, des principes de droit qui regissent les lettres missives et les télégrammes. Discours de rentrée de la la cour d'appel de Gand. (Belgique judiciaire, t. XX. no. 89), Mittermaier im ziv. Arch. XLVI. S. 12 fg., Regelsberger a. a. D. S. 23 fgg. und die Lehrbücher von. Seuffert §. 256. Not. 2, Arndts §. 231. Anm. 3, Maynz, Éléments de droit Rom. t. II. §. 284. not. 10, Dahn in Bluntschli's deutsch. Privatr. 3. Aufl. §. 149. S. 457. Viele Andre dagegen halten den Vertrag schon dann für vollendet, wenn nur die Annahme des Antrags erfolgt, obwohl noch nicht mitgetheilt sei, weichen aber doch darin wieder von einander ab, daß Einige es schon für genügend halten, wenn nur die Annahme in irgend einer Weise erklärt sei (z. B. Abfassung des Annahmebriefs), Andre dagegen verlangen, daß schon die nöthigen Schritte geschehen seien, um die Annahms-Erklärung dem Antragsteller mitzutheilen (z. B. Absendung des Briefs), und wieder Andre endlich noch weiter fordern, daß die Annahms-Erklärung auch schon in ihrem Bestimmungsort angelangt, wenn auch noch nicht dem Antragsteller bekannt geworden sei, vgl. z. B. Wening-Ingenh. im ziv. Arch. II. 25, Scheurl, Beitr. I. S. 301 fgg. und in Jhering's Jahrbb. II. S. 248 fgg., Serafini, il telegrafo in relazione alla giurispr. civ. e commerc. Pav. 1862. §. 20, Ders., Scritti germanici diss. 1, della conclusione dei contratti fra assenti. 1862, Hepp, de la correspondence privée postale ou télegraphique. Par. 1864. p. 91 suiv., Dahn in Goldschm. Zeitschr. für Handelsr. IX. S. 503 fgg. (welcher hier seine frühere Ansicht nicht nur, wie er sagt, modifizirt, sondern gänzlich aufgegeben hat, denn in dem Falle, in welchem er dieselbe noch zulassen will, ist gar kein Antrag, sondern nur eine Anfrage vorhanden), und die Lehr- und Handbücher von Mühlenbruch §. 331 (welcher übrigens seine Meinung mehrfach geändert hat, vgl. doctr. Pand. ed. 3. und die ersten Ausgaben des deutschen Lehrb. a. a. D.), Puchta §. 251. not. o. und Vorles. ad h. 1., Sintenis §. 96. Anm. 14, Holzschuher II. §. 236. und Kunge ad h. 1. (vgl. aber auch des Leytren Inhaberpapiere §. 81), Molitor I. p. 90 suiv., Savigny, Syst. VIII. S. 235 fgg. (vgl. aber auch Dens. Bd. III. S. 308. und verm. Schriften I. S. 206), Thöl, Handelsr. I. §. 57. (Man hat für diese beiden, sich gegenüber stehenden Theorieen die Namen Resciscions [von rescisco] und Deklarations-Theorie vorgeschlagen, Dahu a. a. D., oder auch Vernehmungs- und Aeußerungs-Th., Negelsberger a. a. D., als dritten Vorschlag will ich noch zufügen: Rekognitionsund Agnitions-Theorie). Außer diesen beiden Hauptansichten kommen auch noch einige Mittelmeinungen vor. So will namentlich Keller, Pand. §. 223. gar keine durchgreifende Regel anerkennen, sondern er nimmt an, daß „in den einzelnen Fällen der allgemeine Maaßstab der bona fides, der Sitte redlichen Verkehrs, entscheiden müsse“. Bluhme, Encyklop. Abth. II. §. 266 fg. hält zwar den Vertrag für abgeschlossen, sobald der Acceptant den Annahmebrief auf die Post gegeben habe, und räumt demgemäß auch dem Antragsteller ein Widerrufsrecht nur bis zu diesem Zeitpunkt ein, gibt aber dennoch dem Acceptanten das Recht, seine Annahme bis zu deren Eingang bei dem Proponenten durch Widerruf unwirksam machen zu dürfen; und zu einem ähnlichen Ziele, wenn auch auf