quels l'inexécution de la convention est imputable (t).

C. La règle est que la clause pénale est une opération juridique permise et efficace; mais elle peut, comme tout autre contrat, être prohibée et sans effet, si elle tend à un résultat illégal ou immoral.

A cette classe appartiennent les cas suivants : Quand, sous une clause pénale ajoutée à un prêt, se dissimulent, sous un autre nom, des intérêts usuraires; alors la clause pénale même est nulle (u). — Est encore nulle la clause pénale qui compromet la liberté de conclure ou de dissoudre un mariage (v) ', ou bien la liberté d'un testateur de régler ses dernières volontés (w). — De même toute clause pénale qui favorise une action honteuse (x).

Au contraire, est permise et valable la clause pénale inverse, qui, par une nouvelle incitation, provoque le triomphe d'un résultat moral. A cette catégorie appartient le cas où un mari promet à sa femme, sous une peine pécuniaire, de ne pas se rapprocher de son ancienne concubine; cette convention s'appelle ex bonis moribus concepta stipulatio (y).

(t) Sur toute cette controverse, les opinions sont très-divisées. Cf. Wolff, Mora, p. 38 et s. Vangerow, p. 337 et s.

(u) L. 44 de usuris (22, 1), L. 13 § 26 de act. emti (19, 1).

(v) L. 134 pr. de V. O. (45, 1), L. 8 C. de inut. stip. (8,39). (w) L. 61 de V. O. (45, 1). (x) L. 123 de V. 0. (45, 4). (y) L. 121, § 1 de V. O. (45, 1).

1 Les Allemands, comme autrefois les Romains, admettent le divorce.

3. Serment.

Comme un autre procédé pour renforcer une convention obligatoire, on peut encore citer le serment, ce qui doit s'entendre ici du serment s'appliquant à l'avenir (le promissoire). J'ai déjà traité, en un autre endroit, de ce mode de renforcement (3).

4. Conventions accessoires, pouvant ètre ajoutées soit par le débiteur lui-même, soit par une autre personne.

A cette catégorie appartiennent le cautionnement et le constitut, dont nous rattacherons l'examen à la partie spéciale des obligations.

3. Droit d'hypothèque.

Enfin, il faut compter parmi les moyens les plus énergiques de renforcer une obligation l'hypothèque, qui consiste à rattacher artificiellement le droit sur une chose (jus in re), à une obligation. Ce point ne peut être présenté d'une manière satisfaisante qu'en corrélation avec le droit des choses dans son ensemble.

(z) Système, t 7, § 309. Cf. et Vorlesungen (Cours publics), aussi Pucht a,Pandekten,§ 253, § 253.

$ 81.

I. CONTRAT. D. EFFETS. EFFETS AFFAIBLIS.

Les effets réguliers du contrat (§ 72) peuvent être modifiés soit par renforcement (S 79, 80), soit par affaiblissement. Les effets qui consistent dans cet affaiblissement (et qui peuvent même aller jusqu'à un anéantissement complet), vont maintenant être présentés.

La plupart des influences extérieures qui peuvent amener cet affaiblissement, ne sont pas particulières aux contrats, mais communes à toutes les autres manifestations de volonté. Aussi leur nature a-t-elle déjà été présentée relativement à celles-ci dans un autre endroit. A cette classe appartiennent la violence, le dol et l'erreur (a). Mais l'espèce d'influence que ces causes exercent sur l'affaiblissement de la convention ne peut être mise en lumière ici, elle ne peut l'être que dans le droit spécial des obligations en la rattachant aux délits (b).

(a) Cf. Système, t. 3, § 114, 115. (b) Notamment aux délits dont l'essence consiste non dans la violation d'un droit matériel, mais dans une intention contraire aux idées de justice (déloyauté et violence). Ceci n'est vrai cependant que de la violence

et du dol au moyen de l'actio et de l'exceptio metus, de l'actio et de l'exceptio doli. Pour l'erreur, la règle est qu'elle n'affaiblit pas, si ce n'est exceptionnellement, les effets des contrats. Cf. Système, t. 3, Appendice v11, Num. X, XI, XII.

Un seul des cas qui rentrent dans cette classe doit être soumis en ce moment à un examen plus sérieux ; c'est l'impossibilité d'exécuter, qui peut rendre nulle l'obligation même (c).

Il est vrai que l'idée et les différents motifs imaginables de cette impossibilité ont déjà été établis en les appliquant aux obligations en général. Il suffit donc de les rappeler ici à propos des contrats (d): cette idée se rattache aux principes suivants qui s'appliquent à toutes les obligations. Un acte peut être impossible ou matériellement ou juridiquement. Un acte contraire au droit ou à la morale est possible en lui-même; mais il est traité dans les décisions juridiques, spécialement en ce qui touche les obligations, comme s'il était impossible. On n'a égard qu'à l'impossibilité qui a pour base la nature des choses (l'objective), non à celle qui se fonde sur un rapport personnel au débiteur (la subjective).

Mais l'effet de l'impossibilité ne pouvait être exposé en traitant des obligations en général. Cette circonstance a nécessité un renvoi particulier à la

(e) Cf. Puch ta, Pandekten, $220, Vorlesungen (Cours publics), § 220.-Unterholzner, Schuldverhaeltnisse (Obligations), t. 1, § 100-102.

(d) Droit des obligations, t. 1

T. II.

§ 37. Il est bon de consulter aussi, sur ce point, les passages suivants: Système, t. 3, p. 302304 (p. 317-319 trad.), et t. 3, § 121 à 124.

28

théorie des effets des contrats (e), renvoi qui va être

vidé présentement, à propos de notre examen de l'affaiblissement des effets de l'obligation à la suite d'influences extérieures.

L'impossibilité dont il va être ici question, ne doit s'entendre que de celle qui existe au moment où l'obligation prend originairement naissance, c'est-àdire où le contrat se conclut. Car si c'est à une époque postérieure que l'impossibilité se manifestait (par exemple, si un cheval vendu mourait avant d'avoir été livré), elle ne rentrerait plus dans le plan de notre examen actuel (qui n'a trait qu'à l'origine première des obligations), mais dans la théorie de la transformation des obligations (§ 51), qui est soumise à des règles toutes particulières.

Un aperçu rapide des cas les plus importants que mentionnent nos sources de droit, et dans lesquels l'exécution est considérée comme impossible, peut servir d'introduction aux décisions suivantes sur les règles de droit elles-mêmes, qui doivent leur être appliquées.

L'impossibilité a le plus souvent trait aux obligations qui ont pour but une dation, c'est-à-dire le transport de la propriété, ou même la jouissance de la propriété en son nom propre.

(e) Droit des obligations, t. 1 p. 414.