est dès lors complétement liée par le contrat; mais, de plus, elle supportera encore la perte des arrhes, comme peine de son injuste résistance (i).

Du reste, toute cette controverse n'a pas grande importance, vu que le montant des arrhes est la plupart du temps d'une valeur minime, en comparaison de l'objet de la convention même. Elle ne devient considérable que lorsqu'on attache faussement au mot arrhes le sens de dédit pécuniaire (note d).

$ 80.

I. CONTRAT. D. EFFETS. EFFETS RENFORCÉS (suite).

2. Clause pénale.

AUTEURS :

Puchta, Pandekten, § 231, et Vorlesungen (Cours publics), § 231. Liebe, Stipulation, § 24.

Vangerow, p. 334-342, et les auteurs cités par le même, p. 334.

(i) Il faut donc, dans ce cas, attribuer aux arrhes le caractère d'une clause pénale, et même dans le sens le plus rigoureux 'dont ce mot est susceptible (§ 80, i). Plusieurs auteurs admettent, sans fondement, que la partie qui veut maintenir le

contrat, a seulement le choix entre gagner les arrhes et poursuivre l'exécution du contrat. Ainsi A zo in L. 17 C. cit. et Glossa ibid. La lettre des textes est peu favorable à cette explication.

On appelle clause pénale la promesse conditionnelle de donner quelque chose, faite en vue de provoquer l'accomplissement de l'obligation principale, accomplissement qui fera défaillir la condition exprimée.

On promet ainsi le plus souvent une somme d'argent déterminée; mais on peut également choisir une autre chose, quelle qu'elle soit, comme objet de cette promesse.

La clause pénale avait principalement lieu chez les Romains sous forme de stipulation; elle pouvait aussi être poursuivie en vertu d'un pactum adjectum, dans le cas de contrat consensuel (a).

La condition peut consister dans un fait ou dans une abstention de la partie qui promet.

En partant de l'idée que nous avons supposée, on arrive à considérer cet acte de droit comme étant en petit une disposition pénale, fondée sur une volonté privée, puisque le promettant sera poussé, par la crainte de payer la peine, à faire ou à ne pas faire ce que veut le demandeur.

La forme la plus simple de cet acte de droit se présente lorsque la promesse stipulée en est le seul objet.

Alors la peine seule est comprise dans l'obligation; l'opération, qu'elle a proprement pour but de sanctionner, ne forme qu'une simple condition, un simple moyen d'éviter l'application de la peine (6).

Quand la condition consiste à ne point faire un certain acte, le plus convenable est de fixer un terme jusqu'auquel on devra s'abstenir de l'acte, si l'on veut éviter la peine; si cette fixation n'a pas eu lieu, la clause pénale ne sera défaillie qu'autant que l'acte sera devenu impossible (c).

Dans ce cas très-simple, la convention pénale est analogue à la convention obligatoire portant sur l'acte même. De même que celle-ci contraint directement à faire l'acte, au moyen d'une action qui a précisément ce but, de même la clause pénale conduit à l'acte par un détour, au moyen de la crainte de l'action pénale. La clause pénale apparaît alors comme un équivalent, arbitrairement choisi, de la convention

(b) L. 44 § 5 de O. et A. (44, 7). « Si ita stipulatus sim: si fundum non dederis, centum dare spondes? sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus. » L. 68 de V. O. (45, 1), L. 115 § 2 de V. O. (45, 1). A notre cas appartient le premier exemple de ce texte : «si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? et Papinien y revient plus tard par ces mots : « si stipulatio non a conditione cœpit, veluti si Pamphilum non dede

ris, tantum dare spondes? » Il appelle done notre cas une stipulatio a conditione incipiens, par opposition à la stipulation où l'acte est promis d'abord, puis la menace d'une peine vient s'y joindre comme seconde stipulation.

(c) L. 115 pr. § 1, 2 de V. 0. (45,1). Il va être question tout à l'heure de la solution à donner aux autres cas mentionnés dans le § 2.

obligatoire, et, dans la plupart des cas, elle sera un moyen bien meilleur de parvenir au but. Mais la clause pénale peut encore être employée dans des cas où il serait impossible de faire porter la convention obligatoire sur l'acte à obtenir. C'est ce qui a lieu particulièrement dans le cas où deux personnes veulent assurer une prestation, qui doit être faite par un tiers, ou à un tiers (d).

Il importe donc peu, dans une clause pénale de cette espèce, que le créancier ait un intérêt propre à l'acte, ou que le montant de son intérêt soit en rapport exact avec la peine promise (e).

La clause pénale est moins importante, et se présente moins fréquemment sous la forme très-simple supposée jusqu'ici, qu'appliquée et combinée comme il suit.

D'abord, on promet, par une convention obligatoire, le fait ou l'abstention même, puis on ajoute une clause pénale pour le cas où cette première convention resterait sans exécution.

Dans cette opération, la clause pénale apparaît

(d) V. plus haut § 59, n. - - Il en est ainsi quant au compromis devant un arbitre, auquel les Romains cherchaient toujours à donner effet au moyen d'une clause pénale, puisqu'ils n'ad

mettaient pas la possibilité d'une obligation directe d'exécuter la convention arbitrale.

(e) § 19 J. de inut. stip. (3, 19), L. 38 § 17 de V. O. (45, 1).

comme renforcement de la convention obligatoire, et c'est là le motif qui nous amène à en traiter

ici.

Elle opère alors de deux manières d'abord, en excitant encore à l'exécution, par la crainte de la peine; ensuite, en facilitant la poursuite des droits qui déri– vent de la convention principale.

Ce dernier résultat consiste en ce que le créancier est dispensé de faire la preuve, souvent difficile et incertaine, du montant de son intérêt (ƒ); il est également dispensé de la sommation qu'il faut adresser au débiteur pour le mettre en demeure: cette sommation n'est pas nécessaire en ce qui touche la clause pénale (g).

Ainsi, le but de la convention pénale est toujours le renforcement de la clause principale. Ce serait donc méconnaître complétement le but de la clause pénale, incontestable en règle générale, que de vouloir la traiter comme un dédit pécuniaire, moyennant lequel le débiteur pourrait s'exempter à volonté de l'accomplissement de la convention principale (h). Il n'est cependant pas douteux que les parties ne soient libres

§7 J. de V. O. (3, 15), Z. 11 de stip. præt. (46, 5.

(g) L. 12 C. de contr. et comm. stip. (8, 38), L. 23 de O. et A. (11,7).

(h) Lauterbach, de pœna conventionali, § 65 Diss, vol. 3, p. 439. C'est une situation tout à fait analogue à celle des arrhes, v. plus haut § 79, d.