ausdrücklich erklärt sei, „ut servitutes nusquam longo tempore capi possint“, und auf eine unbestimmte Zeit weise auch jedenfalls 1. 10. pr. si serv. vindic. (per annos forte tot) hin. Mit Recht aber ist diese Ansicht fast allgemein verworfen worden, denn nicht nur, daß sie innerlich unnatürlich ist, indem es an jedem Prinzip für das richterliche Ermessen fehlen würde, und daß sich Zimmern mehrfach auf Stellen beruft, welche von der ImmemorialVerjährung handeln, so sind auch gewiß die Ausdrücke longum tempus und ähnliche in der Lehre von der Verjährung technisch und bezeichnen die Zeit von 10 bis 20 Jahren, vgl. bes. Paul. V. 5a. §. 8. Sehr sprechend für die richtige Theorie ist auch besonders noch die 1. 2. C. de servit. (T. 5.), denn dort wird nachdem vorher gesagt ist, die Servitut werde exemplo rerum immobilium, tempore erworben, nachher hinzugefügt: quod si ante id spatium ejus usus tibi interdictus est, wodurch doch gewiß klar genug auf die Zeit der Sachersißung hingedeutet ist. Ganz entscheidend ist aber die 1. 12. i. f. C. de praescript. longi temp. (7, 33). Nachdem nämlich in dieser Stelle der Begriff der absentia, wobei 20, und der praesentia, wobei 10 Jahre erfordert würden, auf die bekannte Weise bestimmt ist, seßt der Kaiser am Schlußz hinzu: Eodem observando, et si res non soli sint, sed incorporales, sicut ususfructus et ceterae servitutes. Freilich will Zimmern diese Worte auf den non usus, nicht aber auf die erwerbende Verjährung beziehen, was jedoch nicht nur ganz willkürlich, sondern insbesondere noch darum völlig unpassend ist, weil auch der erste Theil der Verordnung gerade von erwerbender Verjährung handelt. -- Die von Zimmern für seine Meinung vorzüglich angeführten Gefeße sind ebenfalls leicht hinwegzuräumen. In 1. 10. pr. si serv. vind. nämlich geht das per annos forte tot nicht, wie Zimmern will, auf etwas Unbestimmtes, sondern es dient, ähnlich wie unser: so und so viel, dazu, um kurz anzudeuten, was nicht genau angegeben zu werden braucht, weil es nicht eben auf die Summe ankommt, vgl. z. B. 1. 4. pr. de reb. dub. (34, 5). Wollte man aber auch wirklich hierin eine Hindeutung auf etwas Unbestimmtes finden, so würde dies doch niemals in dem Zimmern'schen Sinn anzunehmen sein, sondern es würde darin nur ein Beweis für den auch innerlich nicht unwahrscheinlichen Saß enthalten sein, daß die Zeit der Verjährung zwar immer bestimmt, aber in Italien und den einzelnen Provinzen verschieden gewesen sei, was dann im späteren Rechte natürlich weggefallen sein würde. Welche Bedeutung die auch von Zimmern für sich angeführte 1. 10. §. 1. de usurp.:

,,Hoc jure utimur, ut servitutes per se nusquam longo tempore capi possint, cum aedificiis possint,

im Justinianischen Rechte habe — denn daß ursprünglich statt longo tempore capi hier usucapi stand und darin nur der Saß ausgesprochen wurde, es gebe keine Ufukapion der Servituten, ist kaum zu bezweifeln ist allerdings unter den Auslegern bestritten. Am wahrscheinlichsten versteht man dieselbe mit van de Water, obss. jur. Rom. II. 18. so: es sei keinem Zweifel unterworfen, daß man, ohne Eigenthümer eines bestimmten Grundstücks zu sein, keine Servitut erfißen könne; und diese Erklärung ist wohl zutreffender, als die von Thibaut, wornach darin nur eine translative Verjährung verboten sein soll.—

Gegen Zimmern haben sich auch erklärt: Thibaut im ziv. Arch. V. S. 323 fgg., Du Roi im z. Arch. VI. S. 287. Not. 53, Unterholzner, Verj. II. S. 150 fgg., Buss 1. c. p. 23sqq., Hasse im Nh. Mus. II. S. 398 fgg., Seuffert, Erört. S. 63, Friß, Erläutr. S. 383 fgg., Luden S. 171, Hoffmann II. S. 168 fgg., Savigny, System IV. S. 493 fgg. Not., Busch a. a. D. S. 256, Zielonaci S. 197 fgg., Muther S. 38 fgg., Elvers S. 738 fgg., Heimbach S. 306 fgg. und außerdem sämmtliche Lehrbücher, denn auch Wening trat später wieder zu der herrschenden Lehre über, nachdem er freilich in der 2ten Ausg. sich zu Zimmerns Meinung bekannt hatte. Die früher nicht selten vertheidigte Meinung, f. Glück IX. S. 148. Not. 5, daß bei servitutes discontinuae nur Jmmemorial-Verjährung Statt finden könne, entbehrt so sehr jeden Grundes und ist h. 3. T. auch so allgemein verworfen, daß man sie als völlig abgethan betrachten darf, obwohl die Praxis noch vielfach daran festhält, vgl. Pfeiffer, prakt. Ausführ. II. S. 114 fgg., VII. S. 254 fgg., Flach, Entscheidungen II. Nr. 1, Hufnagel, Mittheil. II. S. 132 fgg. Allerdings aber muß bei solchen servitutes discontinuae eine größere Zahl von Handlungen, welche sich über die ganze Verjährungszeit vertheilen, nachgewiesen werden, wenn auch nicht gerade für jedes einzelne Jahr eine Beweisführung nöthig ist, vgl. Busch a. a. D. S. 257 fgg., Einert in der Sächs. Zeitschr. N. F. II. S. 4 fgg., Heimbach S. 311 fgg.; a. M. wieder Pernißsch in der Sächs. Zeitschr. V. S. 506 fgg.

2) Anerkannter Weise ist es ein nothwendiges Erforderniß der ServitutenErsißung, daß man die fragliche Gerechtigkeit nec vi, nec clam, nec precario ausgeübt habe, T. 3. 4, l. 1. §. ult. de aqu. et aqu. pluv. arc. (39, 3). Die meisten älteren (vgl. die bei Glück IX. S. 140. Note 86. Angeff.) und neueren (s. unten) Juristen bleiben auch hierbei stehen, und verlangen weder einen justus titulus, noch auch Wissenschaft von Seiten des Herrn der dienenden Sache. Doch sind Manche andrer Meinung, indem sie entweder allgemein einen justus titulus erfordern (s. Glück S. 140. Note 85. und neuerlich besonders Bessel in der schon oben angef. Abh. und Muther S. 16 fgg.), oder doch wenigstens in Ermangelung desselben eine scientia domini, also im Grunde eine stillschweigende Einwilligung desselben, verlangen (Glück S. 141. Note 88; dieser Ansicht tritt Glück selbst bei). Die herrschende Lehre, wornach es weder auf einen Titel, noch auf Wissenschaft ankommt, sondern eine nicht vitiöse quasi possessio genügt, kann gewiß allein mit den Aussprüchen der Quellen vereinigt werden, denn nicht nur, daß nirgends das Vorhandensein eines Titels verlangt wird, so ist auch umgekehrt in 1. 10. pr. si serv. vind. (T. 3.) mit klaren Worten ausgesprochen, daß ein solcher nicht nöthig sei. Die Auslegung Bessel's a. a. D. §. 13 fgg., S. 395 fgg., bes. S. 398 fgg., wornach Ulpian nur sage, wer sich auf Verjährung berufe, der brauche keine zivilistische Begründungsform, ein Legat [Manzipation, in jure cessio] u. dgl. nachzuweisen (obwohl er natürlich nach den Prinzipien der longi temporis praescriptio einen justus titulus haben müsse], ist nur eine Folge seiner oben bemerkten irrigen Grundansicht, und scheitert offenbar an den Worten ut ostendat etc., die den Gegensaß zu den vorhergehenden non est ei necesse docere rel. bilden, und also alle wesentlichen Requisite der Verjährung umfassen sollen. Daß man sich für die Noth

wendigkeit eines justus titulus nicht auf 1. 2. C. de servit. (exemplo rerum immobilium“), und l. 12. C. de praesc. longi temp. Eodem observando" rel.) berufen darf, kann nicht bezweifelt werden, da die hier vorkommende Hinweisung auf die Eigenthumsverjährung sich nicht auf die sämmtlichen Requisite derselben, sondern offenbar nur auf die Zeitdauer erstreckt. Für die andere Ansicht, daß wenigstens die Wissenschaft des Eigenthümers erforderlich sei, läßt sich allerdings ein scheinbares Argument aus 1. 2. C. de servit. (,,eo sciente") entnehmen; aber bedenkt man, daß ein solches Requisit sehr singulär wäre, und bei keiner andern Art von Verjährung vorkommt, und daß nirgends, als nur in diesem Reskripte, desselben Erwähnung geschieht, so muß man jene Worte offenbar nur als enunziative betrachten. In dem dem Kaiser vorgelegten Falle hatte der Eigenthümer wirklich Kunde von der Ausübung der Servitut gehabt, und die Anführung dieses Umstands erschien allerdings als relevant, theils weil daraus der Mangel der Klandestinitas evident hervorging, theils weil die Anfrage alternativ auch den Kostenersaß betraf, und dabei die scientia domini als wichtig angesehen werden konnte. Die richtige Ansicht wird auch von den meisten Neueren vertheidigt, vgl. außer den Lehrbb. auch noch Zimmern. a. a D. S. 180 fgg., Roßhirt im ziv. Archiv IX. S. 6 fgg., Seuffert, Erörtrungen II. S. 64, Unterholzner II. §. 176 fgg., S. 180 fgg., Buss 1. c. p. 41 sqq., Hasse im Rhein. Mus. II. S. 400 fgg., Hoffmann in dessen und Fuhr's zivilr. Versuchen I. Nr. 1. (welche leßtere Abhandlung sich auch besonders mit der abweichenden Ansicht Bessel's beschäftigt), Ders., Servit. II. S. 134 fgg., S. 158 fgg., Savigny, System IV. S. 494, Sintenis, prakt. Zivilr. I. S. 585 fgg. Note 42, Busch a. a. D. S. 407 fgg., Zielonaci a. a. D. S. 105 fgg., Elvers S. 740 fgg., Heimbach S. 304 fgg. Was noch die Frage anbelangt, wer den Beweis zu übernehmen habe? so hat namentlich v. Seckendorf im zivil. Archiv IV. S. 89 fgg. besonders wegen 1. 10. pr. si serv. vind. (,,ut ostendat" rel.) die Behauptung aufgestellt, der, welcher sich auf Verjährung berufe, müsse auch das Nichtvorhandensein eines vitium possessionis beweisen, vgl. auch Gett, Erörtr. S. 232 fgg. Da dies aber offenbar allgemeinen Grundsäßen über die Beweislast widerspricht, so ist es gewiß richtiger, den Sinn der 1. 10. cit. dahin zu bestimmen, „daß die zum Beweise der Verjährung angeführten Handlungen nicht als gewaltthätige, heimliche oder bittweise ausgeübte erscheinen dürfen“. Darnach wird also nicht der Beweis verlangt, daß diese vitia nicht vorhanden sind, sondern es wird nur erfordert, daß keine Handlung zum Beweis genommen werde, welche das Gepräge eines dieser vitia an sich trägt, vgl. Unterholzner S. 189 fgg., Hasse a. a. D. (welcher jedoch dem Verjährenden wenigstens den Beweis der Oeffentlichkeit der Handlungen auflegt, aber freilich aus Gründen, die nur aus allgemeinem Raisonnement hervorgehn, und wenigstens für mich nichts Ueberzeugendes haben), vgl. auch Gensler in den Noten zu der angef. Abh. von Seckendorf S. 91 fgg. Note 17 fgg. und Busch a. a. D. S. 254 fgg.

3) Es versteht sich von selbst, daß juristischer Besiß der Servitut er forderlich ist, d. h. daß bei den einzelnen Handlungen der animus jus sibi habendi, also der Wille, ein Servitutenrecht auszuüben, vorhanden sein muß,

1. ult. quemadm. serv. amitt. (8, 6), l. 1. §. 6, 1. 7. de itin. (43, 19), Albert, Besiß unkörperl. Sachen §. 111 fgg., Hufnagel, Mittheilungen II. S. 134 fgg., Busch a. a. D. S. 243 fgg. Taß aber nach römischem Rechte auch guter Glaube nöthig sei, wie Viele behaupten, vgl. z. B. Glüf IX. S. 132 fgg., Unterholzner II. S. 179, Schwarze und Heyne, Untersuch. prakt. wichtiger Materien S. 58 fag., Busch a. a. D. S. 412 fgg., Muther S. 16 fgg. läßt sich gewiß nicht mit Grund vertheidigen, da dieses Erforderniß nirgends in den Quellen erwähnt wird, und die Analogie der longi temp. praescriptio hier um so weniger anwendbar ist, da bei dieser lettern die bona fides offenbar mit dem Erforderniß des justus titulus zusammenhängt, und bei der Servituten Verjährung kein titulus nöthig ist, vgl. auch Möllenthiel, guter Glaube S. 104 fgg., Zimmern a. a. D. S. 119 fgg., Seuffert, Erörtr. S. 64 fgg., Puchta, Kursus II. §. 256. Note ff. u. A. m. Nach kanonischem Nechte muß dagegen gewiß auch für die Servituten-Verjährung der gute Glaube als wesentliches Erforderniß anerkannt werden, c. 20. X. de praescr. (2, 16), und dieses ist auch von jeber die communis opinio in Deutschland gewesen.

4) Streitig ist es auch, ob blos bei Real:, oder ob auch bei PersonalServituten Verjährung Play greife? Namentlich hat sich Zimmern in der angef. Abh. auch in dieser Beziehung gegen die herrschende, bejahende Meinung erklärt, aber auch hier wohl mit Unrecht. Freilich ist in keiner Pandektenstelle ausdrücklich hiervon die Rede, obwohl in 1. 1. §. ult. de aqua et aqu. pluv. arc. (39, 3) allgemein servitutes genannt werden; aber in den oben angeführten Endworten der 1. 12. C. de praescr. long. temp. wird der ususfructus ausdrücklich angeführt. Eben so unbegründet wie diese Ansicht ist auch die andre, welche Bessel a. a. D. §. 24. S. 410 fgg. aufgestellt hat, daß bei negativen Servituten die Verjährung nicht vorkomme, denn uamentlich auch in den Endworten der 1. 12. C. cit. heißt es ganz allgemein: et caeterae servitutes.

5) Es versteht sich wohl von selbst, daß an den Sachen, an denen die ordentliche Ersizung ausgeschlossen ist, auch die 10- oder 20jährige ServitutenVerjährung nicht vorkommen kann, (s. jedoch auch Puchta, Lehrbuch §. 188. Note m.). Ob aber dann nicht, eben so wie das Eigenthum auch Servituten durch 30- und resp. 40jährige praescriptio erworben werden können, ist streitig. Da die 1. 8. C. de praescr. XXX. annor. (7, 39), welche die praescriptio longissimi temporis einführte, durchaus nur vom Eigenthume redet, eine analoge Ausdehnung einer Verjährung aber nicht statuirt werden darf, so muß man wohl freilich gegen die herrschende Lehre, die Eristenz einer außer ordentlichen Servituten-Ersißung in Abrede stellen, vgl. auch Friz, Erläutr. S. 382. 83, Bessel a. a. D. §. 33. S. 423 fgg., Hoffmann II. S. 173 fgg.

C. Durch Gesetz und richterliches Urtheil. III. Von den Rechtsmitteln wegen Servituten.

S. 352.

A. Actio confessoria und negatoria.

S. 353.

Dig. VII. 6. si ususfructus petatur vel ad alium pertinere

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negetur; VIII. 5. si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur. Westphal 1. c. §. 964 sqq., Glück X. S. 207 fgg., Luden S. 243 fgg., Hoffmann II. S. 223 fgg., Schmid, Handb. I. §. 17. S. 368 fgg., Zielonacki S. 218 fgg., Sell, dingl. Rechte I. S. 386 fgg., Heimbach S. 336 fgg., Elvers S. 797 fgg., Pagenstecher, Eigenthum III. S. 182 fgg. Vgl. auch Schmidt (v. Ilmenau), zur Lehre von der conf. und der negat. actio; in der gesch. Zeitschr. XV. S. 149 fgg., Zimmermann und Schäffer im prakt. Arch. II. S. 308 fgg., Pernice comm. duae p. 129 sqq., Witte in Gieß. Zeitschr. N. F. XIII. S. 378 fgg., Hesse, die Rechtsverhältnisse der Grundstücksnachbarn Bb. II. S. 8 fgg.

1) Ulp. 1. 2. pr. si serv. vindic.: De servitutibus in rem actiones competunt nobis ad exemplum earum quae ad usumfructum pertinent, tam confessoria, quam negatoria; confessoria ei, qui servitutes sibi competere contendit, negatoria domino, qui negat.

2) Idem 1. 5. pr. si ususfr. petat.: Uti frui jus sibi esse solus potest intendere, qui habet usumfructum, dominus autem fundi non potest, quia, qui habet proprietatem, utendi fruendi jus separatum non habet. Nec enim potest ei suus fundus servire; de suo enim, non de alieno jure quemque agere oportet. Quamquam enim actio negativa domino competat adversus fructuarium, magis tamen de suo jure agere videtur, quam alieno, quum invito se negat jus esse utendi fructuario, vel sibi jus esse prohibendi. Quodsi forte, qui agit, dominus proprietatis non sit, quamvis fructuarius jus utendi non habet, vincet tamen jure, quo possessores sunt potiores, licet nullum jus habeant.

Anm. 1. Während die herrschende Lehre dahin geht, daß die actio confessoria von dem angeblichen Servitutberechtigten, die negatoria s. negativa aber von dem Eigenthümer der angeblich dienenden Sache angestellt werde, stellt umgekehrt Veltheim, de act. confessor. et negator. Kil. 1822, nach dem Vorgange mancher Aclteren (s. die bei Glück X. S. 231. Note 56 Angeff.) den Saß auf, die actio confessoria werde überhaupt von demjenigen angestellt, welcher für sich das Recht zu positiven Befugnissen in Anspruch nehme, die actio negatoria aber von demjenigen, welcher intendire, der Gegner dürfe etwas nicht thun. Die actio confessoria werde also theils von dem angeblichen dominans, wenn derselbe die Eristenz einer affirmativen Servitut, theils von dem angeblichen serviens, wenn dieser die Nichteristenz einer negativen Servitut behaupte, und