6. 56 fg.] Eine dritte Ansicht erkennt in allen Fällen unter Nr. 1..5. einen Uebergang des Pfandrechts, beziehungsweise (im Fall Nr. 5.) der rechtlichen Stellung des abgefundenen Gläubigers ohne Uebergang der Pfandforderung an. Brinz Pand. 1. Aufl. S. 292. 336. Windscheid Pand. §. 233 b. A. 16. [Voß in d. dogm. Jahrb. XV. S. 332 fg. Tellegen successio hypothecaria, Groningen 1880.] (drbr. Schierlinger in. d. krit. Vjschr. XXIII. S. 477 fg.) Vergleiche dazu auch Simon im civ. Arch. XLI. S. 56 fg. Dagegen ist die herrschende Ansicht wieder vertheidigt von Schmid Cession I. S. 279..352., vorzüglich S. 328 fg. und über den Fall unter Nr. 1. insbesondere S. 346 fg. Vgl. aber wiederum Windscheid 2. und 4. Aufl. a. a. C. Adamkiewicz z. L. von der hypothekarischen Succession, im civ. Arch. LVI. 1. Fr. Hofmann in d. dogm. Jahrb. X. S. 377 fg. [Roth im civ. Arch. LXII. 2. E. 106. fg.] — Ueber hypothekarische Succession bei theilweiser Abtragung der Vorschuld: Schlayer im civ. Arch. XLIX. S. 218 fg. [aber auch ebenda LXIV. 10. S. 395 fg.]; dagegen Windscheid a. a. D. A. 8. 9. [Vgl. übhpt. noch zu dieser Anm. die Berliner Dissert. von F. Fränkel, E. Th. v. Beust, Adamkiewicz, Gardeike 1867, 1868, 1869, 1871.] 2 In den ersten Ausgaben dieses Lehrbuchs wurde noch hinzugesetzt: „es kann aber auch insofern wichtig sein, als dabei nicht die Voraussetzungen ursprünglicher Bestellung eines Pfandrechts (§. 371.) erforderlich sind“. Dieser Satz ist mit Recht angefochten von Dernburg II. S. 499 fg. In Beziehung auf die im §. angeführten Fälle schlechthin mußte er zu der Meinung verleiten, daß auch in den Fällen unter Nr. 1..3. der fragliche Erfolg einer Succession in ein bestehendes Pfandrecht ohne Mitwirkung des dermaligen Eigenthümers der Sache erreicht werden könne, und das ist nach L. 2. D. de pign. act. 13. 7. u. L. 30. D. de novat. 46. 2. unrichtig; vielmehr wird hier die Succession durch eine Verpfändung, die an sich gültig sein muß, vermittelt, mit Rücksicht auf das unter Nr. 4. dem nachstehenden Pfandgläubiger überhaupt gewährte Recht. Vgl. Schmid a. a. O. S. 319 fg. III. Rechte der Pfandgläubiger. A. Abgesehen vom Zusammentreffen mehrerer fandrechte. 1) Bei Verpfändung von Sachen. §. 375. a) Verkaufsrecht *. Der Pfandgläubiger hat, nachdem die Pfandforderung wenigstens zum Theil fällig und so lange ihm nicht volle Bezahlung derselben geworden, die Befugniß, nicht die Pflichta, unabhängig vom Verpfänder und jezigen Eigenthümer®, kraft seines dinglichen Rechts und im eigenen a Dig. de distractione pignorum vel hypothecarum. 20. 5. Cod. 8. 27 (28). b L. 4. D. h. t. L. 6.. 8. 14. Cod. h. t. d L. 6. pr. D. de pign. act. 13. 7. cf. L. 15. §. 5. D. de re iud. 42. 1. • Cod. debitorem venditionem pignorum impedire non posse. 8. 28 (29). L. 1. Cod. de litigios. 8.36 (37). Interesse, wenn auch vergleichbar einem Bevollmächtigten, die Pfandsache zum Verkaufe zu bringen, und deren Eigenthum, beziehungsweise Besit mit dem Recht der Publiciana actio", durch Uebergabe derselben unwiderruflich auf den Käufer zu übertragen. Durch den Verkauf verpflichtet er sich, dem Käufer den Besiz der Sache zu übertragen, jedenfalls wenn er selbst im Besize ist, mindestens aber, wenn er nämlich nicht im Besite ist und der Käufer dieses wußte, demselben seine Rechte abzutreten '. Er haftet diesem, wenn er als Pfandgläubiger verkaufte und nicht zu Mehrerem sich besonders verpflichtete oder betrügerisch handelte, nur dafür, daß demselben nicht wegen Unrechtmäßigkeit des Pfandverkaufes, insbesondere wegen Mangels des Pfandrechts oder durch einen andern Pfandgläubiger kraft bessern Pfandrechts, die Sache entwährt werde". Er haftet dem Verpfänder für das Interesse, wenn er nicht redlich zu Werke ging und mit angemessener Sorgfalt auch in Rücksicht auf den Vortheil des Verpfänders, soweit dies ohne Beeinträchtigung seines eigenen Interesse thunlich ist". Der Verpfänder kann selbst Restitution erlangen, wenn etwa der Käufer an der Unredlichkeit des Pfandverkäufers theilgenommen hat. Ist die Sache an einen andern Pfandgläubiger oder einen Bürgen des Pfandschuldners verkauft, so wird dies so angesehen, als ob jenem nur die Pfandforderung verkauft worden wäre; der Schuldner behält das Recht der Wiedereinlösung'. Der Kaufpreis dient dem Gläubiger zu seiner Befriedigung, soweit er dazu ausreicht, und insoweit er so Befriedigung erhalten oder auch durch sein Verschulden, z. B. weil er unvorsichtig dem Käufer Credit gegeben, nicht erhalten hat, wird die Pfandschuld getilgt; der Ueberschuß ([superfluum,] hypero cha) muß herausgegeben werden". Uebrigens soll nach Justinian's Vorschrift der Gläubiger den Verkauf nicht vornehmen vor Ablauf von zwei Jahren, nachdem der Schuldner rechtskräftig verurtheilt oder unter Androhung des Pfandverkaufes zur Zahlung aufgefordert worden. Die Verabredung, daß nicht verkauft werden solle, hat die Wirkung, daß dreimal gemahnt werden muß'. §. 1. J. quib. alien. lic. 2. 8. cf. L. 14. §. 5. D. de div. temp. 44. 3. L. 29. D. fam. ere. 10. 2. L. 10. §. 1. D. quib. mod. pign. 20. 6. L. 4. D. de pign. act. 13. 7. L. 15. Cod. h. t. h cf. L. 18. D. de pignor. 20. 1. L. 13. D. h. t. 20. 5. cf. L. 7. pr. eod. k L. 7. pr. §. 1. L. 13. D. cit. Cod. creditorem evictionem emti. 19. 1. » L. 4.7.9. P L. 5. §. 1. 35. pr. D. de L. 6. D. h. t. 20. 5. eod. L. 2. Cod. si antiquior cred. 8. 19 (20). pign. act. 13. 7. cf. r L. 24. §. 2. L. 42. D. de cf. L. 4. Cod. h. t. 8. 27 (28) Das pignus in causa iudicati captum3 fann nach Ablauf von zwei Monaten seit der Auspfändung verkauft werden, und zwar im Wege gerichtlicher Versteigerung". Nach heutigem Gebrauch aber findet auch bei andern Pfändern regelmäßig dann gerichtlicher Verkauf statt, wenn der Gläubiger erst durch richterliche Hülfe den Besiz des Pfandes erlangt und den Verkauf desselben ermöglicht; und dabei pflegt man denn die oben angegebene Verkaufsfrist nicht zu beobachten. Besondere Verabredung kann überall eine Abweichung von den geseßlichen Regeln begründen". Anm. 1 Verkauf der Pfandsache ist der gewöhnliche Weg, dem Gläubiger das Mittel zu seiner Befriedigung zu verschaffen, das Recht dazu die wichtigste dem Zweck des Pfandrechts entsprechende Befugniß. Nach älterem Rechte zwar wurde dieselbe nicht schon durch die Verpfändung an sich begründet, sondern sette eine besondere Verabredung voraus. Aber schon zu Ulpian's Zeit war anerkannt, daß die Verpfändung an sich schon das Verkaufsrecht gebe, und der Mangel ausdrücklicher Einräumung nur eine vorläufige dreimalige Anzeige des beabsichtigten Verkaufes nöthig mache; und nach Justinianischem Recht ist auch diese Beschränkung weggefallen; sie gilt nur mehr, wenn verabredet ist, daß der Pfandgläubiger nicht verkaufen solle, wodurch also die Verkaufsbefugniß nicht ausgeschlossen, sondern nur deren Ausübung an eine besondere Voraussetzung gebunden wird. Pauli sent. II. 5. §. 1. L. 4. 5. D. de pign. act. 13. 7. L. 7. Cod. de distract. pign. 8. 27. (28.) L. 4. cit. ist vermuthlich interpolirt. [Vgl. Kohler S. 65 fg.] Gleichwohl darf man nicht sagen, daß die Verkaufsbefugniß ein wesentliches Element des Pfandrechts sei. Ist baares Geld verpfändet (§. 367. A. 2.), so erreicht der Gläubiger unmittelbar durch dessen Aneignung seine Befriedigung, und bedarf es nicht des Verkaufes. Bremer a. a. O. S. 63. Windscheid §. 226. a. A. 2. Pfaff a. a. O. S. 20 fg. Uebrigens vgl. den Pfandverkauf betr. über das Geschichtliche Bachofen S. 157..210. Dernburg I. S. 84..93., über die dogmatische Lehre Bachofen S. 559.. 610. Platner im civ. Arch. XXXII. 4. Dernburg II. §. 95..117. 120. 121. S. 108 fg. 257 fg. Schmid Tession I. S. 222 fg. [v. Mos reau die Haftung wegen Eviction der verkauften Pfandsache. Diss. München. 1878. Carlin Niemand kann auf einen Andern mehr Recht 2c. 1882. S. 21 .. 28.] - Streitig: a) ob Mora des Schuldners vorausgesetzt werde? Puchta §. 205. not. d.; dagegen Vangerow §. 379. A. Nr. 3. Bachofen S. 165. 640 fg.; dafür wieder Dernburg II. S. 122 fg.; vgl. auch das deutsche Handelsgejzb. Art. 310. 311.; aber dazu Windscheid §. 237. A. 3.; b) ob selbst mora accipiendi den Verkauf nicht hindere? Vangerow a. a. D. [S. 859.] arg. L. 2. Cod. deb. vend. pig. 8. 28 (29.) L. 8. Cod. de distract. pig. 8. 27. (28.); dagegen Puchta not. d. Brinz 1. Aufl. S. 354. cf. L. 5. Cod. de distr. pign. L. 25. §. 14. D. fam. erc. 10. 2.; dafür wieder Dernburg II. S. 126 fg., vgl. Windscheid A. 2.; c) ob Liquidität der Forderung vorausgesezt werde? W. Müller civ. Abh. Nr. 3. §. 2. 3. arg. L. 5. Cod. cit. L. 3. §. 1. Cod. de iure dom. impetr. 8. 33. (34.); dagegen Vangerow a. a. O. Nr. 2., Puchta Vorl. §. 205: „der gerichtliche Verkauf wird durch Bestreitung der Forderung, also des Pfandrechts, gehemmt, nicht an sich der Privatverkauf; aber dieser ist nichtig, L. 2. 3. Cod. si in causa iud. 8. 22 (23). L. 15. §. 2. L. 31. D. de re iud. 42. 1. ▾ L. 4. 5. 8. §. 3. D. de pign. act. 13. 7. L. 3. §. 1. Cod. de iure dom. impetr. 8. 33 (34). wenn die Forderung nicht existirt. Ferner kann er nichtig sein als Verkauf einer res litigiosa, wenn der Verpfänder vor dem Verkauf vindicirt hat. Soll der Verkauf erst durch die hyp. actio vorbereitet werden, also, wenn der Gläubiger nicht schon im Befit ist, so wird die Bestreitung der Forderung ihn stets hindern". Vgl. Dernburg II. S. 128 fg. Windscheid A. 3. a. E. 2 Erwirbt der Gläubiger an dem empfangenen Gelde sofort Eigenthum? Windscheid §. 237. a. E. vgl. Sohm a. a. D. 50. 112 fg. [vgl. R.C.Pr.O. §. 720.]; oder vielmehr zunächst nur wieder Pfandrecht? Bremer a. a. D. S. 170 fg. Pfaff a. a. D. S. 22 fg. 3 Darüber Dernburg II. §. 119. S. 250 fg. 4 Vgl. Dernburg II. S. 144 fg. und §. 120. S. 257 fg. §. 376. b) Recht des Buschlags. Wenn kein Käufer des Pfandes oder doch kein annehmlicher sich findet, so kann sich der Gläubiger das pignus in causa iudicati captum sofort für die Forderung, die dadurch erlischt, addiciren lassen. Außerdem kann in solchem Falle bei jedem Pfandrechte der Gläubiger verlangen, daß ihm, nach nochmaliger Mahnung des Schulders oder nach Ablauf einer dem Abwesenden richterlich gesezten Zahlungsfrist, das Eigenthum des Pfandes zugeschlagen werde (ius dominii impetrandi 1) unter gerichtlicher Abschägung desselben, mit Vorbehalt des Ueberschusses seiner Forderung und Herausgabe des Ueberschusses des Werthes. Doch kann alsdann binnen zwei Jahren der Verpfänder das Pfand noch wieder einlösen, und andererseits der Gläubiger dasselbe noch mit der Wirkung verkaufen, daß sich die Größe seiner Restforderung oder des herauszuzahlenden Ueberschusses nach dem wirklichen Kaufpreise bestimmt, falls er nur eidlich erhärtet, daß er redlich so gut als möglich verkauft habe. Der Betrag der Forderung, soweit sie durch den Zuschlag getilgt ist, gilt gleichsam als Kaufpreis °. Der Zuschlag geschieht nach römischem Rechte durch Reskript des Regenten, nach heutigem Gebrauch durch den Richter. Ungültig ist die Verabredung, daß dem Gläubiger im Falle der Nichtzahlung das Pfand von selbst für seine Forderung verfallen sein solle, lex commissoria2. Anm. 1 Dernburg II. §. 118. S. 240 fg. Wächter das schwebende Eigenthum S. 24 fg. Köppen Fruchterwerb des b. f. poss. S. 73 fg. L. 15. §. 3. D. de re iud. 42. 4. L. 3. Cod. si in causa iud. 8. 22 (23). cf. L. 2. Cod. eod. L. 3. Cod. de execut. 7. 53. b L. Cod. de iure dominii impetrandi. 8. 33 (34). (Justinianus a. p. Chr. 530.). cf. L. 1. 2. eod. L. 63. §. 4. D. de acquir. dom. 41. 1. © L. 24. pr. D. de pign. act. 13. 7. d L. 2. 3. Cod. 1. c. L. 3. Cod. si in causa iud. 8. 22 (23). e L. 3. Cod. de pactis pignorum et de commissoria lege in pignoribus rescindenda. 8. 34 (35). (Constantin.) 2 Ueber die lex commissoria s. Warnkönig „dogmengeschichtliche Darstellung der Lehre v. d. lex commiss. bei Pfandrechten“, im civ. Arch. XXIV. [S. 1..38. 312..388.] XXV. [S. 60..114. 226..255. 420..439. Dernburg II. §. 122 bis 124. S. 273 fg. Unter dieses Verbot fällt aber weder a) die spätere Ueberlassung des Pfandes an Zahlungsstatt, L. 13. Cod. de pignor. 8. 13. (14.) L. 24. pr. D. de pign. act. 13. 7.; noch b) der spätere Verkauf des Pfandes an den Gläubiger, L. 12. pr. D. de distr. pig. 20. 5.; felbft nicht c) der voraus für den Fall der Nichtbezahlung bedingt abgeschlossene Verkauf, sofern er nicht zur Umgehung des Verbotes dient; also namentlich dann nicht, wenn er für einen erst alsdann zu bestimmenden billigen Preis geschieht, L. 16. §. 9. D. de pignor. 20. 1.; und noch weniger d) ein solcher bedingter Verkauf an den Bürgen, für den Fall, daß er für den Schuldner zahle und nicht binnen gewiffer Zeit Rückzahlung erhalte, L. 81. pr. D. de contrah. emt. 18. 1. Vgl. noch Fragm. Vat. §. 9. Vangerow §. 383. Seuffert §. 208. Dernburg §. 124. Ob eidliche Bestärkung den Vertrag dem Verbot entziehe? vgl. §. 240. A. 2. cap. 7. X. de pign. 3. 21. Vangerow §. 383. a. E.; dagegen Seuffert A. 3.; vgl. Dernburg II. S. 285 fg. §. 377. ©) Retentionsrecht wegen anderer Forderungen. nyl. $388, A.n. Wenn der Gläubiger im Besige des Pfandes ist, so ist er auch, nachdem er für die Pfandforderung volle Befriedigung erhalten hat, doch dem Schuldner gegenüber noch berechtigt, dasselbe zurückzuhalten, d. h. dessen Klage auf Herausgabe des Pfandes durch doli exceptio auszuschließen, so lange er noch eine andere Forderung an denselben hat. Anm. vyl. $261. i. f. – genügt auch hier natur. obl? L. un. Cod. etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneri." 8. 26. (27.) (Gordian.).. Ac si in possessione fueris constitutus, nisi ea quoque pecunia tibi a debitore reddatur vel offeratur, quae sine pignore debetur, eam (rem) restituere propter exceptionem doli mali non cogeris. Iure enim contendis, debitores eam solam pecuniam, cuius nomine ea pignora obligaverunt, offerentes audiri non oportere, nisi pro illa etiam satisfecerint, quam mutuam simpliciter acceperint (acceperunt). ,,Ohne Grund und gegen den Wortlaut der Constitution wird diese Bestimmung von Vielen auf das Faustpfand eingeschränkt. Die Bestimmung enthält eine Ausnahme von der Regel, nach welcher das Retentionsrecht mit der Forderung des Klägers oder ihrem Gegenstand connere Forderungen voraussegt,... aber in der Natur des Faustpfandes liegt nichts, was eine Beschränkung auf dasselbe rechtfertigen könnte". Puchta §. 204. not. c. vgl. Vangerow §. 332. Dernburg II. §. 92.. 94. S. 94 fg. Schlayer im civ. Arch. XLIX. S. 102 fg. Ueber die Statthaftigkeit dieses Retentionsrechts im Concurse: Vangerow das. a. E.; dagegen Puchta Vorl. §. 204. a. E., Bayer Concursproc. §. 28. Dernburg II. S. 106 fg. Arndts, Pandekten. 11. Auflage. 45 |