Willen des Hauptschuldners oder ohne Auftrag in dessen Interesse geschehen ist. Alsdann kann der Bürge mit der contraria actio mandati oder negotiorum gestorum den Hauptschuldner auf Schadloshaltung 1. belangen. Unter Umständen kann er schon darauf klagen, daß ihn der Hauptschuldner von der Bürgschaft befreie, insofern schon deren Uebernahme als mandatmäßige Handlung oder verpflichtende negotiorum gestio und deren Abnahme ex bona fide negotii als billige Forderung erscheint, z. B. wenn der Bürge schon zur Zahlung verurtheilt ist oder der Hauptschuldner die Tilgung der Schuld ungebührlich verzögert oder durch Verschwendung seine Zahlungsfähigkeit gefährdet. Vollends aber 3. kann er auf Ersaß klagen, wenn und soweit er auf seine Kosten bereits den Gläubiger befriedigt und so auch den Hauptschuldner befreit hatf; vorausgesezt freilich, daß er dabei nicht selbst durch Arglist oder Nachlässigkeit etwas verschuldet hat, z. B. durch Nichtbenußung zuständiger Vertheidigungsmittel gegen die Forderung des Gläubigers, oder Unterlassung der Anzeige seiner Zahlung, in Folge deren der Hauptschuldner dieselbe noch einmal zu leisten verleitet ward". Auch ohne Zahlung von seiner Seite kann der Bürge Anspruch auf Ersaß haben, wenn, in der Absicht it ihm zu schenken, ein Anderer die Zahlung geleistet oder der Gläubiger die Schuld erlassen hat". Für die Erfüllung der Ersaßverbindlichkeit des Hauptschuldners kann auch wieder ein Bürge sich verpflichten', sog. Rückbürge.

Abgesehen von besonderem Verpflichtungsgrunde zum Ersaß kann der Bürge auch mit der Klage des befriedigten Gläubigers als ihm ab getretener (mandata oder utilis actio), den Hauptschuldner belangen*, und zwar ist dieß auch dann möglich', wenn er sich bei der Zahlung die Abtretung der Klage nicht ausdrücklich vorbehalten hat? Jedoch kann dieser Klage doli exceptio entgegenstehen, wenn der Bürge donandi animo oder in rem suam sich verbürgt hat oder sonst nach der Beschaffenheit seines Rechtsverhältnisses zum Schuldner auf Ersaß keinen Anspruch machen kann 3.

Anm. 1 Es läßt sich auch denken, daß die Bürgschaft mit Verzichtleistung auf jeden Regreßanspruch, vergleichshalber oder sonst einer Gegenleistung wegen oder conditionis implendae causa u. dgl. m., übernommen sei. >

2 Unbestritten ist dieß bezüglich des Mandatum qualificatum.

Man legt dem

§. 6. J. h. t. 3. 20. L. 20. §. 1. L. 21. 22. pr. D. mand. 17. 1. L. 6. §. 2. L. 18. eod. L. 60. D. de R. J. L. 6. §. 2. L. 20. §. 1. D. mand. 17. 1. L. 38. §. 1. L. 45. §. 5. D. eod. L. 10. Cod. mand. 4. 35. cf. L. 45. §. 2. D. eod. 17. 1. L. 10. §. 11. D. eod. eod. cf. L. 67. D. de fideiuss. 46. 1. L. 47. in f. D. de cond. indeb. 12. 6. §. 2. D. mand. 17. 1. iL. 4. pr. D. de fideiuss. 46. 1. §. 355. not. h.

17. 1. L. 36. D. de fideiuss. 46. 4.

L. 10. §. 12. L. 29.

h L. 10. §. 13... L. 12.

1 L. 28. D. mand.

Mandator jederzeit noch mandati actio auf Ceffion der Klage bei, gemäß L. 28. D. mand. 17. 1. Papinianus libro tertio quaestionum ait, mandatorem debitoris solventem ipso iure reum non liberare; propter mandatum enim suum solvit et suo nomine; ideoque mandatori actiones putat adversus reum cedi debere. Bei anderer Art der Bürgschaft ist es sehr streitig. Man behauptet, durch die vorbehaltlose Zahlung des Bürgen werde die Hauptschuld getilgt und sei nun eine Tession der Schuldklage nicht mehr möglich; Puchta §. 405. not. n. o., Seuffert §. 385. not. 26. und andere (vgl. Girtanner S. 217 fg. 251 fg.); arg. L. 76. D. de solut. 46. 3., die sich auf mehrere solidarisch verpflichtete Vormünder bezieht (vgl. Savigny Obl. I. S. 252 fg.). Allein L. 36. D. de fideiuss. 46. 1. sagt: Quum is, qui et reum et fideiussores habens (habet), ab uno ex fideiussoribus accepta pecunia praestat actiones, poterit quidem dici, nullas iam esse, quum suum iam perceperit et perceptione omnes liberati sint. Sed non ita est; non enim in solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit; et ideo habet actiones, quia tenetur ad id ipsum, ut praestet actiones. Darnach wird mit Recht behauptet, daß schon nach R. R. die Zahlung eines Fidejuffor regelmäßig und ohne besondere Verabredung nicht als Tilgung der Hauptschuld, sondern als Kauf der Forderung behandelt werde. Vgl. auch L. 5. pr. D. de censib. 50. 15. Girtanner S. 535 fg. vgl. Schmid Grundlehren der Cession I. S. 62.. 67.; dagegen wieder Dernburg Pfandr. II. S. 369.; aber vgl. jezt auch Hasenbalg S. 413 fg. So ergibt sich materiell, obgleich nach anderer formeller Auffassung, derselbe Erfolg, wie beim Mandatum qualificatum. Nach heutigem Recht ließe sich ohnehin eine solche Verschiedenheit nicht durchführen, da Bürgschaft durch Mandat und Fidejussio nicht mehr genau zu scheiden find (§. 353. A. 3.), und der Entscheidungsgrund der L. 28. cit. nach der Natur der Sache regelmäßig bei jeder heutigen Bürgschaft ebensogut anwendbar wäre. Seuffert's Arch. VII. 313., dagegen aber XII. 117. Vgl. den bayer. Entw. II. Art. 879. „Jeder Bürge tritt durch die pflichtgemäße Befriedigung des Gläubigers von Rechtswegen in alle Rechte ein, welche dem Gläubiger in Ansehung der verbürgten Schuld zustehen“. Ebenso der hess. Entw. IV. 2. Art. 603. und das österreich. bürg. Gesezb. §. 1358. Dagegen das fächs. Gesetzb. §. 1479. fagt nur vom Creditauftraggeber, er könne, „selbst nachdem er den Beauftragten befriedigt hat, verlangen, daß dieser ihm seine Klage gegen den Dritten abtritt“.

3 Dies ist zwar in den Quellen nicht ausdrücklich ausgesprochen, versteht sich aber von selbst. Keineswegs unzweifelhaft dagegen, wie Windscheid §. 481. A. 7. fagt, ist es, daß der Gläubiger aus solchem Grunde die Abtretung seiner Klage gegen den Hauptschuldner dem Bürgen verweigern könne; jener hat vielmehr die Klage unweigerlich abzutreten, ohne sich darum zu bekümmern, ob und wie der Hauptschuldner sich dagegen zu schützen vermöge.

§. 357.

IV. Aufhebung der Obligatio des Bürgen.

Die Aufhebungsgründe der Obligationen überhaupt finden auch Anwendung auf die Obligatio des Bürgen. Diese kann zudem aus folgenden besonderen Gründen erlöschen:

1) durch Vereinigung derselben mit der Hauptschuld in einer und

derselben Person, confusio, also, wenn der Bürge Erbe des Hauptschuldners wird oder umgekehrt, insofern nicht auch dann noch die Forderung aus der Bürgschaft dem Gläubiger Vortheile darbietet, die ihm die Hauptforderung selbst nicht gewährt1;

2) wenn und soweit dem Gläubiger ein Verschulden gegen den Bürgen zur Last fällt, wodurch diesem die Rechtswohlthat der Vorausflage oder der Abtretung der Klagen vereitelt ist; der Klage aus der Bürgschaft steht alsdann eine zerstörliche doli exceptio entgegen, oder die Einrede aus der vereitelten Rechtswohlthat nimmt den Charakter einer zerstörlichen an2;

3) durch Wegfallen des Zweckes oder Gegenstandes der Bürgschaft, also durch jede Aufhebung der Hauptschuld, welche den Rechtsanspruch, zu dessen Sicherung die Bürgschaft dienen sollte, völlig tilgt, sei es Zahlung oder was dieser in der Wirkung gleichzuachten ist3.

Nicht diese Wirkung hat ein ohne Befriedigung des Gläubigers die Obligatio des Hauptschuldners aufhebender Umstand, für welchen der Bürge selbst verantwortlich ist 4.

Schußmittel, welche nur auf persönlichen Befreiungsgründen des Hauptschuldners beruhen, stehen an sich dem Bürgen nur insofern zu, als sonst wegen seiner Rückansprüche gegen den Hauptschuldner deren Zweck auch für diesen vereitelt würde 5.

Anm. 1 Diese Regel wird ausgesprochen in Beziehung auf die Fidejuffio, vgl. §. 273. A. 3. L. 95. §. 3. D. de solut. 46. 3. Quod vulgo iactatur: fideiussorem, qui debitori heres extitit, ex causa fideiussionis liberari, totiens verum est, quotiens rei plenior promittendi obligatio invenitur. Nam si reus duntaxat fuit obligatus, fideiussor liberabitur. Der lezte Sag ist ohne Zweifel fehlerhaft; wahrscheinlich zu lesen: „nam si reus natura (oder naturaliter) duntaxat fuit obligatus, fideiussor non liberabitur“ oder ähnlich. Vgl. Basil. XXVI. 5. cap. 95. §. 3. [eimbad III. p. 126.] πεὶ γὰρ ὁ ἐναγόμενος φύσει μόνον ἠνείχετο, οὐκ ázólλvrai“. Vangerow III. S. 380. Mommsen Dig. ad h. 1. - Daß nicht auch beim Constitutum eine gleiche Confufio angenommen sei, dafür beruft man sich mit Recht auf die Möglichkeit des constitutum debiti proprii (Hasenbalg S. 809 fg.); und daß auch aus dem Mandat immerhin noch geklagt werden könne, nachdem der Mandator Erbe des Schuldners, dem Credit gegeben ist, geworden ist oder umgekehrt, ist ebenfalls zuzugeben. Aber dem praktischen Erfolge nach ergibt sich doch bei beiden daffelbe, wenn die Verbindlichkeit des Constituenten oder Mandators fich durch nichts von der des Hauptschuldners unterscheidet, da es dann gleichgültig ist, mit welcher Klage der Gläubiger gegen den aus doppeltem Grunde Verpflichteten sein Recht geltend macht. Indessen in L. 38. §. 5. D. de solut. 46. 3. wird aus der Erlöschung der obligatio fideiussoria durch confusio die Consequenz gezogen, daß dadurch auch der für den fideiussor eingetretene Afterbürge befreit werde. Wird dieß noch als praktischer Rechtssat anerkannt (Windscheid §. 480. A. 2.), so muß man zugeben, daß in dieser

Beziehung noch ein praktisch bedeutender Unterschied bestehe zwischen fideiussio und constitutum debiti alieni. Aber vgl. dagegen Girtanner S. 511 fg. vgl. S. 490 fg.

2 Ein sehr streitiger Punkt! Die gewöhnliche Annahme, daß die exceptio cedendarum actionum eine peremtorische werde, wenn der Gläubiger durch seine Schuld die Klagen verloren hat, wird, ausgenommen beim Mandatum qualificatum (L. 95. §. 11. D. de solut. 46. 3.), lebhaft bestritten von Girtanner S. 468 fg. 543 fg. Dieser behauptet es dagegen [S. 439. 483 fg.] allgemein von der exceptio excussionis, wenn der Gläubiger die Ausklagung des Hauptschuldners nachlässig versäumt habe, bis diese keinen Erfolg mehr hat (arg. Nov. 4. cap. 1. verb. si vero non valuerit etc., richtiger übersetzt: si non poterit etc., welche Worte doch nur aussagen, daß der Bürge zahlen müsse, wenn der Gläubiger, indem er zuerst gegen den Hauptschuldner sich wendete, Befriedigung nicht erlangen konnte), während Andere nur bei dem Mandatum qualificatum und der fideiussio indemnitatis dem Bürgen eine Einrede geben, wenn der Gläubiger seine Nichtbefriedigung durch den Schuldner selbst verschuldet hat (arg. L. 41. pr. L. 62. D. h. t. 46. 1.), Puchta §. 405. not. q. r. vgl. Jäger in Linde's Ztschr. V. S. 231 fg. Der entscheidende Gesichtspunkt für das heutige Recht ist dieser, daß nun jede Bürgschaft regelmäßig, gleich dem römischen Mandatum (§. 353. A. 3.), ex fide bona zu beurtheilen ist; dieser kann der Gläubiger zuwider handeln, indem er durch sein Zuthun oder auch durch seine Nachlässigkeit dem Bürgen die ihm gesetzlich zukommenden Hülfsmittel vereitelt, und nun doch den letzten in Anspruch nimmt. Nur kann man nicht schlechthin, so wenig beim Mandatum qualificatum wie sonst, jede nachsichtige Zögerung des Gläubigers in Ausklagung des Schuldners jenem als ein Verschulden gegen den Bürgen anrechnen. Vgl. Vangerow III. §. 578. A. 4. Rudorff zu Puchta a. a. O. Windscheid §. 478. A. 10. Seuffert's Arch. VII. 33. 177. 311. 312. XI. 243. XII. 159. 240. XVI. 112. Prakt. Arch. X. 2. [S. 91 fg.] Vgl. d. bayer. Entw. II. Art. 889. 890. 900., den hefs. IV. 2. Art. 611. 612. 620. und das fächs. Gstb. §. 1466. 1478.

3 L. 43. D. de solut. 46. 3. spricht die Regel aus: In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores, hypothecae, pignora; vgl. §. 276. not. c. Daß diese Regel nicht durchgängig richtig, ergiebt §. 276. not. d. und L. 60. D. de fideiuss. 46. 1. Ubicunque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum maneat, teneri fideiussorem respondit; cum vero genere novationis transeat obligatio, fideiussorem aut iure aut exceptione liberandum. Vgl. auch L. 19. D. de duob. reis. 45. 2. Sie wird daher als falsch und unrichtig ganz verworfen von Girtanner S. 79 fg. 495 fg., obgleich sich eine Entscheidung findet in L. 38. §. 5. D. de solut. 46. 3., die sich nur als Anwendung jener Regel erklären läßt. Vgl. A. 1. a. E. A. 4. b. c. Dagegen Hasenbalg S. 295 fg., insbesondere in Beziehung auf L. 60. cit. S. 345 fg. Unzweifelhaft dauert die Bürgschaft auch fort, wenn der Hauptschuldner gestorben ist und kein Erbe für ihn eintritt, ob er Vermögen hinterlasse oder nicht. L. 95. §. 1. D. de solut. 46. 3. L. 1. §. 14. D. depos. 16. 3. (§. 273. A. 1. vgl. Baron Gesammtrechtsverhältnisse S. 337 fg.) Hasenbalg S. 644 fg. Außerdem wird speciell als Befreiungsgrund für den Mandator sowohl als den Fidejussor angeführt: die Aufhebung der Hauptschuld durch / Confufio (L. 71. pr. D. h. t. 46. 1. vgl. §. 273. A. 2.) und durch Novatio (L. 4. Cod. h. t. 8. 40. (41.), welche beide solutionis iure. wirken, für den Fidejussor insbesondere noch Eid über die Hauptschuld, welcher ebenfalls in locum solutionis succedit (L. 28. §. 1. D. de iureiur. 12. 2.). Dieselbe Wirkung muß aus gleichem Grunde

die datio in solutum (§. 222.) haben, die Compensation (§. 265. not. k.), der vollständige Schulderlaß gleich der römischen Acceptilatio (§. 267. A. 1. a. ß. u. d. §. 269. not. k.), und nach L. 60. cit. „cum genere novationis transeat obligatio“ (§. 271. A. 3.), sowie nach der Natur der Sache die Erlöschungsgründe in §. 276. not. a. b. (vgl. Kunge die Obl. S. 177 fg.). In allen diesen Beziehungen ist schon nach K. R. kein Unterschied zwischen dem Fidejuffor und Mandator, und bedarf man nicht der Ableitung aus der Correalität der obligatio fideiussoris, die, schon nach R. R. mindestens problematisch, nach heutigem Recht jedenfalls als Regel sich nicht behaupten läßt. Bestritten wird von Girtanner S. 514. die Tilgung der Bürgschaft in den Fällen des §. 277. not. a. c., gewiß mit Unrecht und gegen den Geist der betreffenden Gesetze. Die nach älterem Recht für die Fidejussio geltende Aufhebung durch Litizcontestatio mit dem Hauptschuldner oder einem Mitbürgen ist im Just. Recht für sie, wie für alle Correalobligationen, beseitigt. L. 28. Cod. h. t. 8. 40 (41). (§. 271. A. 3.)

4 Vgl. §. 276. not. d. a) L. 88. D. de V. O. (Paul.)/Sed si fideiussor hominem occiderit, reus liberatur, fideiussor autem ex stipulatione (ex stipulatu actione?) conveniri potest.) L. 95. §. 1. D. de solut. 46. 3. (Papinian.):.. aliter quam in persona fideiussoris, qui promissum hominem interfecit, quia tenetur ex stipulatu actione fideiussor, quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset. (§. 274. A. 2. b.) Dagegen b) L. 19. D. de dolo 4. 3. Si fideiussor promissum animal ante moram occiderit, de dolo actionem reddi adversus eum oportere Neratius Priscus et Julianus responderunt, quoniam debitore liberato per consequentias ipse quoque dimittitur. c) L. 38. §. 4. D. de solut. (African.): .. hoc casu in ipsum fideiussorem ex edicto actionem restitui debere, quemadmodum in eum fideiussorem, qui hominem promissum occidit. Bekker proc. Conjumt. S. 203 fg. Vangerow III. §. 578. A. 2. Dazu Huschke Gaius S. 80 fg., welcher ausführt, daß der Sponsor und Fidepromissor des älteren Rechts ipso iure befreit wurden, aber de dolo hafteten, während der Fidejussor direct ex stipulatu verpflichtet blieb.

5 L. 19. D. de except. 44. 1. stellt die Regel auf: Omnes exceptiones, quae reo competuut, fideiussori quoque etiam invito reo competunt. Dagegen §. 4. J. de replicat. 4. 14. Exceptiones autem, quibus debitor defenditur, plerumque accomodari solent etiam fideiussoribus eius, et recte, quia, quod ab iis petitur, id ab ipso debitore peti videtur, quia mandati iudicio redditurus est iis, quod hi pro eo solverint. Das erste ist vollkommen richtig bezüglich der anfänglich begründeten auch die naturalis obligatio ausschließenden Exceptionen, z. B. L. 12. Cod. de non num. pec. 4. 30. L. 15. pr. D. h. t. 46. 1. L. 16. §. 1. D. ad Sc. Vell. 16. 1. Außerdem aber vgl.: a) §. 282. not. h. b) L. 7. pr. D. de except. 44. 1. Exceptiones, quae personae cuiusque cohaerent, non transeunt ad alios, veluti ea, quam socius habet exceptionem, quod facere possit, vel parens patronusve, non competit fideiussori; sic mariti fideiussor post solutum matrimonium datus in solidum dotis nomine condemnatur (§. 225.). §. 1. ibid. Rei autem cohaerentes exceptiones (§. 102.) etiam fideiussoribus competunt, ut rei iudicatae, doli mali, iurisiurandi, quod metus causa factum est. Igitur et si reus pactus sit in rem, omnimodo competit exceptio fideiussori etc. c) L. 32. D. de pact. 2. 14. Quod dictum est, si cum reo pactum sit, ut non petatur, fideiussori quoque competere excepti nem, propter rei personam placuit, ne