was nach R. R. als Conftitutum nicht gültig und mit der Stipulationsform der Fidejussio nicht verträglich war. Es ist quaestio facti, wie weit dann noch wirklich eine Bürgschaft vorliege. Vgl. übrigens Girtanner S. 381 fg. Vom Standpunkt des heutigen Rechts ist denn auch nicht zu mißbilligen, was der heff. Entw. IV. 2. Art. 587. bestimmt: „Hat sich Jemand für eine Person verbürgt, welche selbständig sich nicht rechtsgültig verpflichten konnte, so haftet er, in Ermangelung einer andern Verabredung, so lange als Selbstschuldner, als er nicht nachweisen kann, daß ihm die Eigens schaft der Person ..... unbekannt war". Denn wer wissend für ein wegen mangelnder Handlungsfähigkeit des Versprechenden nichtiges Versprechen sich verbürgt, der muß die Auslegung gegen sich gelten lassen, daß er nicht für die Erfüllung einer fremden Schuldverbindlichkeit, die nicht besteht, sondern für die von dem Andern nichtiger Weise versprochene Leistung einzustehen sich verpflichte. Abgesehen von der Beweisfrage ist das auch nach gemeinem Recht zu behaupten. [Brinz 2. Aufl. §. 255. A. 24. „Wohl.. mag bei uns einmal von „Bürgschaft gesprochen werden, wo eine prinzipale Einschuldung gemeint ist, und aber falsa demonstratio non nocet".] Der bayr. Entw. II. Art. 863. enthält eine gleiche Bestimmung nur für den Fall, wenn die verbürgte Verbindlichfeit wegen mangelhafter Handlungsfähigkeit des Schuldners anfechtbar ist, scheint demnach arg. a contrario für den Fall der Nichtigkeit nicht dasselbe gelten zu lassen, und findet nur unter dieser Voraussetzung Billigung bei Lang Krit. II. S. 193. Nach dem österreich. b. Gesetzb. §. 1352. ist sogar der Bürge, dem die Handlungsunfähigkeit des Hauptschuldners unbekannt war, „gleich einem ungetheilten Mitschuldner verpflichtet“.

III. Wirkungen der Bürgschaft.

§. 354.

A. Haftung des Bürgen im Allgemeinen.

Der Bürge haftet dem Gläubiger der Regel nach, d. h. sofern er nicht im einzelnen Falle nur mit Beschränkung oder unter andern Modificationen sich verpflichtet hat*, für die Erfüllung der Schuldverbindlichkeit, für welche er sich verbürgt hat, in demselben Umfange, wie der Hauptschuldner selbst, daher auch rücksichtlich des Zuwachses oder der Aenderungen im Inhalt der Schuld, welche durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners bewirkt werden, insbesondere für Verzugszinsen, nicht auch für vertragsmäßige Zinsen, wenn nicht die Bürgschaft von Anfang an für die Hauptschuld als eine verzinsliche Schuld ohne Be= schränkung übernommen oder sonst auch auf die Zinsverbindlichkeit insbesondere erstreckt worden ist'. Der Bürge ist dagegen als solcher auch nur verpflichtet, wenn die Hauptschuld wenigstens als naturalis obligatio

L. 6. §. 1. L. 8. §. 7. L. 9. 34. D. h. t. 46. 1. §. 350. A. 3. §. 351. not. h..l. b L. 68. pr. §. 1. D. h. t. 46. 1. cf. L. 58. pr. eod. L. 56. §. 2. eod. L. 54. pr. D. locati. 19. 2.

L. 58. §. 4. D. h. t. 46. 1. L. 88. 91. §. 4. D. de V. O. 45. 1. L. 24. §. 1. D. de usur. 22. 1.

⚫ L. 54. pr. cit. L. 3. §. 1. (L. 2. §. 12.) D. de adm. rer. ad civ. p. 50. 8.

8. 40 (41). L. 4. Cod. de usur. 4. 32.

L. 10. Cod. h. t.

rechtliche Wirksamkeit gewonnen hats, und regelmäßig nur unter den Beschränkungen, welche dieser selbst anhaften, während solche Rechte, die dem Hauptschuldner nur aus persönlichen Gründen zustehen, dem Bürgen nicht schlechthin, sondern nur unter besonderen Vorausseßungen zu statten kommen'. Hat sich Jemand für einen Bürgen verbürgt (fideiussor fideiussoris, nach heutiger Terminologie auch fideiussor succedaneus, Afterbürge, Ueberbürge oder Nachbürge) 2, so ist für ihn des Bürgen Obligatio die Hauptschuld, nach welcher sich seine Verbindlichkeit bestimmt*. Uebrigens finden auf die bürgschaftliche Verpflichtung auch die allgemeinen Grundsäße von Obligationen Anwendung'. Mehrere Bürgen für dieselbe Schuld haften im Zweifel in solidum".

Anm. Wie weit sich die Haftung des Bürgen erstrecke, ist meistens quaestio facti.. Streitig ist insbesondere die Frage wegen Haftung für Zinsen der Hauptschuld. Vgl. L. 54. pr. D. 19. 2. Quaero, an fideiussor conductionis etiam in usuras non illatarum pensionum nomine teneatur...? Paulus respondit: si in omnem causam conductionis etiam fideiussor se obligavit, eum quoque exemplo coloni tardius illatarum per moram coloni pensionum praestare debere usuras; usurae enim in bonae fidei iudiciis etsi non tam ex obligatione proficiscantur, quam ex officio iudicis applicentur, tamen quum fideiussor in omnem causam se applicuit, aequum videtur, ipsum quoque agnoscere onus usurarum, ac si ita fideiussisset: in quantum illum condemnari ex bona fide oportebit, tantum fide tua esse iubes? vel ita: indemnem me praestabis? L. 68. §. 1. D. h. t. Pro Aurelio Romulo conductore vectigalis centum annua Petronius Thallus et alii fideiusserant,. . . . lecta subscriptione fideiussionis, quoniam in sola centum annua se obligaverant, non in omnem conductionem, decrevit, fideiussores in usuras non teneri etc. Daß in der legten Stelle eine Verbindlichkeit für die Verzugszinsen nicht angenommen wird, erklärt sich aus der stricten Natur der auf certa pecunia gerichteten fideiussio, deren Einfluß auch in L. 8. D. 13. 4. sich zeigt. Für das heutige Recht, in welchem diese Rücksicht wegfällt, find daher diese Stellen nicht entscheidend. Vgl. überhaupt Girtanner S. 385 fg. 409 fg. Hasenbalg S. 249 fg. 261 fg.

[2 Vgl. Brinz 2. Aufl. II. S. 189 fg.]

§. 355.

B. Schuhmittel des Bürgen.

Der Bürge ist an sich der Regel nach neben dem Hauptschuldner und gleichmäßig wie dieser dem Gläubiger verpflichtet, so daß dem lezten nach seiner Wahl gegen den einen oder andern, so wie auch gegen jeden

L. 6. §. 2. L. 57. D. h. t. 46. 1. L. 15. pr. eod. §. 350. not. f. g. §. 351. not. c. §. 352. A. 2. vgl. §. 217. not. p. q. h L. 8. D. de eo quod certo loco. 13. 4. L. 19. D. de except. 44. 1. i L. 7. pr. D. 1. c. vgl. §. 357. A. 5. k L. 8. §. 12. L. 27. §. 4. D. h. t. 46. 1. §. 4. D. de V. O. 45. 1. L. 95. §. 1. D. de solut. 46. 3. §. 4. J. h. t. 3. 20.

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1 L. 88. 91.

663 von mehreren Bürgen für dieselbe Schuld, die Schuldklage zusteht*, es hätte denn der Bürge nur für Schadloshaltung des Gläubigers, falls dieser von dem Hauptschuldner nicht volle Befriedigung erlangen könne, haften zu wollen erklärt, als sog. Schadlosbürge (fideiussor indemnitatis). Allein als besonderes Schußmittel gegen die Klage steht dem Bürgen auch ohnedieß

1) die Rechtswohlthat der Vorausklage zu, das sog. beneficium excussionis sive ordinis; er kann durch Exceptio die Klage des Gläubigers vorerst abweisen, indem er verlangt, daß dieser zunächst den Hauptschuldner belange, und nur, sofern von diesem Bezahlung nicht zu erlangen sei, ihn, den Bürgen, in Anspruch nehme1. Diese Einrede findet jedoch, theils nach ausdrücklicher Bestimmung des Gesezes, theils nach dessen verständiger und durch die Praxis bewährter Auslegung, nicht statt: a) wenn der Hauptschuldner abwesend ist und von dem anwesenden Bürgen nicht in einer richterlich zu bestimmenden Frist gestellt wird2, oder wenn sonst die Ausklagung desselben erheblich schwieriger ist, als die des Bürgen, z. B. wegen Concurs des Hauptschuldners 3; b) wenn der Gläubiger gegen den Hauptschuldner eine wirksame Klage nicht mehr hat, oder gar nicht gehabt hat, ohne daß dieses die Wirksamkeit der Bürgschaft aufhebt; c) wenn der Bürge auf diese Rechtswohlthat verzichtet hat, es sei bei Eingehung der Bürgschaft oder nachher, es sei ausdrücklich oder stillschweigend durch die Art und Weise oder die näheren Bestimmungen der Verbürgung 5; d) wenn der Bürge die Bürgschaft arglistig abgeläugnet hat. Der Bürge hat sodann

2) wenn Mehrere für dieselbe ganze Schuld sich verbürgt haben (confideiussores), die Rechtswohlthat der Theilung (beneficium oder auxilium divisionis), nach den Bestimmungen des §. 215.6, welche jedoch ebenfalls durch Verzicht und arglistige Abläugnung der Bürgschaft ausgeschlossen wird', auch den Bürgen eines Vormundes nicht zusteht gegen den Mündel. Endlich kann der Bürge

3) mittels der doli exceptio auch erwirken, daß der gegen ihn flagende Gläubiger ihm seine Klage gegen den Hauptschuldner, beziehungsweise gegen den Mitbürgen, abtrete"; dieß ist das sog. beneficium cedendarum actionum 78.

d arg.

• L. 5. 7. 9. 19. 20. Cod. h. t. 8. 40 (41). L. 56. pr. L. 60. pr. D. mand. 17. 1. L. 7. D. quod cum eo. 14. 5. b L. 41. D. h. t. 46. 1. L. 116. D. de V. O. 45. 1. Nov. 4. cap. 1. L. 10. §. 1. D. h. t. 46. 1. (not. f.) §. 4. J. h. t. 3. 20. cf. Pauli sentt. I. 20. L. 26..28. 49. §. 1. L. 51. §. 1. 4. D. h. t. 46. 1. (cf. L. 43. eod.). L. 16. Cod. eod. 8. 40 (41). L. 7. D. de fideiuss. tut. 27. 7. L. 3. Cod. de const. pec. 4. 18. L. 10. §. 1. D. h. t. 46. 1. L. ult. D. rem pup... salvam fore. 46. 6. h L. ult. cit. Nov. 4. cap. 1. in f. L. 17. 36. D. h. t. 46, 1. cf. L. 28. D. mand. 17. 1. L. 95. §. 11. D. de solut. 46. 3.

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Anm. 1 Die Nov. 4., von Juftinian a. p. Chr. 535. erlassen, sagt in cap. 1. nach dem Tert der vulgata versio (Ausg. von Heimbach): Si quis igitur crediderit et fideiussorem aut mandatorem aut sponsorem acceperit... veniat primum ad eum, qui aurum accepit debitumque contraxit... Si vero non valuerit a debitore recipere aut in partem aut in totum, secundum quod ab eo non potuerit recipere, secundum hoc ad fideiussorem aut sponsorem aut mandatorem veniat, et ab illo, quod reliquum est, sumat. Der griechische Tert hat für sponsorem: ávtɩpwvntǹv, d. i. constituentem oder constitutae pecuniae reum (Harmenopul. I. 3. §. 40. III. 6. §. 1. 11.), wie auch die Vulgata überfest in Nov. 115. cap. 6. Nov. 136. praef. cap. 1. Ueber das ganze Gesetz und dessen Auslegung in der Praxis s. Girtanner S. 113.. 125. 199.. 248. 424..456. Hasenbalg S. 519.. 625. 730 fg. Windscheid §. 478.

2 Nov. 4. cap. 1. cit. Si vero fideiussor aut mandator, aut qui sponsioni be subiecit, adsit, principalem vero abesse contigerit, acerbum est creditorem mittere alicubi, quum possit mox fideiussorem aut mandatorem aut sponsorem exigere... Probet igitur fideiussorem aut sponsorem aut mandatorem, et causae residens iudex det tempus fideiussori (idem est dicere sponsori et mandatori) volentibus principalem deducere, quatenus ille prius sustineat conventionem et sic ipsi in ultimum subsidium serventur... Si vero tempus in hoc indultum excesserit..., tunc fideiussor aut mandator aut sponsor exsequatur litem et debitum exigat contra eum, quem fidedixit aut pro quo mandatum scripsit aut sponsionem suscepit, a creditore actionibus sibi cessis. Vgl. Seuffert's Arch. II. 46. VI. 42.

3 Seuffert's Arch. IV. 42. VII. 314. vgl. österreich. Gesetzb. §. 1356. Dagegen jedoch Seuffert's Arch. X. 48. XII. 158.

4 Arg. Nov. 4. cap. 1. verbis: Si vero non valuerit a debitore recipere etc. A. 1. So, wenn der Hauptschuldner nur naturaliter verpflichtet ist; so auch, wenn derselbe notorisch zahlungsunfähig ist; Seuffert's Arch. IV. 42. VI. 42. XIV. 34.; nicht, wenn der Hauptschuldner sich nur durch ein pactum de non petendo in personam gegen die Klage gedeckt hat;Seuffert's Arch. VI. 40. vgl. IV. 43.

5 So kann z. B. mit Recht angenommen werden, wenn sich Jemand „als Selbst, schuldner" verbürgt. (Seuffert's Arch. V. 132.), oder unter Festsetzung einer früheren oder auch überhaupt einer besonders bestimmten Zahlungszeit (Seuffert's Arch. XIV. 33.), oder auch unter Umständen bei Verabredung eines andern, namentlich eines dem Gläubiger bequemeren Zahlungsortes (§. 351. not. i.). Auch muß das beneficium excussionis wegfallen, wenn einem andern Gläubiger conftituirt ist (§. 351. not. k.), da dieser gegen den Hauptschuldner ja gar keine Klage hat (vgl. A. 4.); ob auch, wenn alia res versprochen ist? Vangerow III. §. 579. A. Nr. 3.; dagegen Girtanner S. 433. Es wird darauf ankommen, ob dem Gläubiger ein festes Recht auf die anderartige Leistung gewährt sein sollte, oder nur eine Bürgschaft für seine For derung mit voraus verabredeter datio in solutum (§. 353. A. 4.). Wer z. B. erklärt: er verbürge sich für den Schuldner, jedoch mit der Maßgabe, daß er dem Gläubiger statt einer Sache eine fixe Geldsumme, statt Geldes etwas anderes geben könne, dem ist die Rechtswohlthat der Vorausklage gewiß nicht abzusprechen. Wer aber z. B. sich verbürgt für Rückzahlung eines Darlehens, mit der Bestimmung, daß er für die Zahlung zu bestimmter Zeit einstehe, der ist zwar Bürge, kann aber, wenn der Schuldner bis dahin nicht gezahlt hat, nicht erst noch die Einrede der Vorausklage vorschützen. Vgl. übrigens

noch Bruns in d. Ztschr. f. Rechtsgesch. I. S. 81. 101. [KI. Schr. S. 268. 285 fg.] - Gegen die herrschende Lehre, daß durch arglistige Abläugnung das beneficium excussionis verscherzt werde, erklärt sich Hasenbalg S. 606 fg.

6 Darnach kommt es darauf an, wie viele Bürgen verpflichtet und in welchem Maße fie zur Zeit der Litisconteftatio zahlungsfähig sind und mit Erfolg belangt werden fönnen: Die Obligatio ist nicht ipso iure getheilt (not. e.). Damit steht freilich nicht im Einklang L. 48. §. 1. D. h. t. 46. 1. Sie bezog fich vermuthlich auf die sponsio und fidepromissio, die nach der lex Furia unter Mehrere ipso iure getheilt wurde (Gai. III. 121.), und hat sich vielleicht nur durch Versehen mit verunglückter Interpolation in die Pandekten eingeschlichen. Girtanner S. 462 fg. Doch versucht dieser die Stelle auch vom Standpunkt des Just. Rechts zu erklären, im civ. Arch. XLIII. S. 286 fg. Manche wollen übrigens das beneficium divisionis nur auf den Fall gemeinsamer gleichzeitiger Verbürgung beschränken. Seuffert §. 385. [A. 17.] Seuffert's Arch. III. 263. XIII. 27. XIV. 234; dagegen Girtanner S. 466. und im civ. Arch. XLIII. 12., Seuffert's Arch. VI. 43. Vgl. überhaupt Hafenbalg S. 466..518. 784 fg., über L. 48. §. 1. cit. insbesondere S. 507 fg. [Brinz 2. Aufl. §. 256. Nr. 1.]

7 Vgl. §. 213. not. v. §. 214. not. g. Den Anspruch auf Cession der Klage gegen Mitbürgen läugnet Savigny Obligationenrecht | I. S. 273 fg.; dagegen Girtanner S. 538 fg. A. 9. Vgl. Hasenbalg S. 401.. 464. 782 fg. [Meil ¡. L. v. benef. ced. act. 1880.]

8 Um den Bürgen zu schüßen gegen Gefährdung obiger Rechtswohlthaten, gibt die Praxis nach mißverständlicher Auslegung der L. 28. D. h. t. („si contendat“) dem. jelben das Recht, den Gläubiger zur Klage aufzufordern durch sog. provocatio ex lege si contendat“. Hasenbalg S. 627 fg. 781./[Die R.C.Pr.O. hat darüber keine Bestimmungen, weil sie davon ausgeht, daß die Feststellungsklagen die Provocation des bestimmten Gegners überflüssig machen. Mandry Reichsges. S. 213 fg.]

§. 356.

C. Rückgriff des Bürgen gegen den Hauptschuldner. Zwischen dem Bürgen und Hauptschuldner wird durch die Bürgschaft an sich ein besonderes Rechtsverhältniß nicht erzeugt. Von dem Grunde, aus welchem die Bürgschaft übernommen wurde, hängt es ab, ob der Bürge wegen des Nachtheils, den ihm die Bürgschaft bringt, den Hauptschuldner in Anspruch nehmen kann. Er kann es z. B. nicht, wenn er die Bürgschaft in der That nur in eigenem Interesse (als fideiussor in rem suam*) übernommen hat, oder in der Absicht, dadurch dem Hauptschuldner einen reinen Vortheil zu gewähren (donandi animo'), vorausgesezt, daß nicht darin eine ungültige Schenkung liege1. In der Regel aber fällt die Verbürgung entweder unter den Gesichtspunkt des Mandats (§. 293.) oder der Geschäftsführung (§. 298.), wenn nämlich dieselbe entweder nach dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten

a L. 24. D. de pactis. 2. 14. b L. 9. §. 3. D. ad Sc. Maced. 14. 6. L. 6. §. 2. D. mand. 17. 1. cf. L. 40. eod.