§. 248.

b) Durch freie Stellvertreter.

Die actio exercitoria und institoria (§. 247. 3.) wurden unter übrigens gleichen Voraussetzungen schon nach dem prätorischen Edict auch gegen denjenigen gegeben, welcher eine nicht in seiner Gewalt befindliche Person als magister navis oder institor1 angestellt hatte". Nach gleichem Gesichtspunkt ist dann aber überhaupt, wenn Jemand vermöge allgemeinen oder besondern Auftrags eines Andern ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat, daraus auch gegen diesen eine Klage gegeben, quasi institoria actio oder utilis actio ad exemplum institoriae. So wird also durch das Rechtsgeschäft des Bevollmächtigten, sofern es dem Auftrag gemäß ist°, mittelbar auch der Vollmachtgeber verpflichtet; der erste aber, wenn er ausdrücklich als Stellvertreter des leßten contrahirte, kann 1a sich gegen Die Forderung des andern Contrahenten durch Einrede schüßen", sofern nicht gleichwohl auch er persönlich haften sollte, oder noch jezt er des Vollmachtgebers Geschäfte führt'. Nach heutigem Recht macht sich auch hier die Ansicht geltend, daß, wenn das Rechtsgeschäft im Namen des Vollmachtgebers abgeschlossen worden, dieser, gleich als ob er selbst der Contrahent wäre, und somit als der unmittelbar und allein Verpflichtete zu betrachten sei2. Gleiches gilt von rechtmäßigen Rechtsgeschäften der Vormünder für ihre Mündel, der Geschäftsführer juristischer Personen für diese. Auch wirkt die nachfolgende Genehmigung gleich dem vorhergehenden Auftrage'.) Aber auch ohne nachfolgende Genehmigung wird derjenige, für welchen und in dessen Namen ein nicht Bevollmächtigter ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten abgeschlossen hat, dem leßten verf... pflichtet, insofern er jenes als zu seinem Vortheil eingegangen anzuerkennen gehalten ist3, und dasselbe ist denn auch der Fall, wenn ein bevollmächtigter Stellvertreter wider seine Befugniß gehandelt oder deren Gränzen überschritten hat, soweit dies gleichwohl zum Vortheil des

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§. 2 a. (§. 2.) J. I. c. 4. 7. Gai. IV. 71. cf. L. 1. §. 4. D. de exercit. act. 14. 1. L. 1 sqq. D. de instit. act. 14. 3. L. 16. 19. pr. D. de instit. 14. 3. L. 5. 6. Cod. eod. 4. 25. L. 10. §. 5. cf. L. 45. pr. D. mand. 17. 1. L. 13. §. 25. D. de act. emti. 19. 1. cf. L. 30 (31). pr. D. de neg. gest. 3. 5. L. 5. §. 11. 12. D. de instit. 14. 3. L. 20. D. 1. c. L. 5. §. 3. (L. 6. §. 1.) D. de neg. gest. 3. 5. cf. L. 4. Cod. quod cum eo. 4. 26. L. 67. D. de procurat. 3. 3. L. 45. §. 2. D. mand. 17. 1. cf. L. 13. Cod. si cert. pet. 4. 2. L. 4. pr. D. de re iud. 42. 1. arg. L. 67. D. cit. L. 5. §. 7. 8. D. de pec. const. 13. 5. cf. L. 4. Cod. si tut. 2. 24 (25). L. 3. D. quando ex facto tut. 26. 9. L. 1. Cod. eod. 5. 39. L. 2. pr. D. de adm. tut. 26. 7. L. 4. §. 1. D. de re iud. 42. 1. L. 4. §. 2. D. I. c. cf. L. 27. D. de reh. cred. 12. 1. Nov. 120. cap. 6. §. 3. L. 7. §. 3 (4). in f. Cod. quod cum eo. 4. 26. L. 7. §. 3 (1). Cod. quod cum eo. 4. 26.

cf. L. 3. §. 2..10. D. de in rem verso. 15. 3. L. 9. (10). D. de neg. gest. 3. 5. evict. 21. 2.

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- L. 38. D. de

Geschäftsherrn gereicht'. Keineswegs aber ist zu behaupten 4, daß gegen jeden, dem mittelbar etwas durch das Rechtsgeschäft eines Andern zugekommen ist, deßhalb eine Klage stattfinde".

Anm. 1 Ueber die Lehre vom Institor nach röm. und heutigem Recht vgl. vorzüglich Thöl Handelsrecht (4. Aufl.) I. §. 20.. 33. Buchka Stellvertretung S. 37 fg. [1a Dagegen Brinz 2. Aufl. §. 259. A.-49.]

2 Vgl. §. 246. A. 1. 4. A. M. auch hier nach röm., nicht aber nach heutigem Recht, Thöl §. 26. A. 6 fg. und S. 154 fg. Demnach bedarf es nun der Aushülfe durch die actio quod iussu, exercitoria und institoria eigentlich nicht mehr, da sich alle diese Klagen auf einen speciellen oder umfassenderen Auftrag gründen; doch kann die römische Theorie dieser Klagen auch für das praktische Recht noch benutzt werden, in sofern es sich um nähere materielle Bestimmung der fraglichen Rechtsverhältnisse, nicht um bloße Consequenzen der beschränkten Grundsätze über Stellvertretung handelt. Savigny Obl. R. II. S. 51 fg. Thöl a. a. O. Bluntschli deutsches Privatr. §. 136. [Stobbe Handb. III. §. 170. Brinz 2. Aufl. II. S. 222 fg. 226.] Ob die actio de peculio und tributoria noch praktisch seien, hängt davon ab, ob ein Peculium im römischen Sinne heutzutage überhaupt noch vorkommt (§. 436.).

3 L. 7. §. 3.(1). Cod. 4. 26. Alioquin si cum libero rem eius agente, cuius precibus meministi, contractum habuisti et eius personam elegisti, pervides, contra dominum nullam te habuisse actionem: nisi vel in rem eius pecunia processit, vel hunc contractum ratum habuit. Aus dieser Stelle leitet man eine sog. utilis de in rem verso actio ab, analog der quasi institoria actio. So noch Chambon die Negotiorum Geftio, S. 193 fg. Eine Analogie zwischen beiden Klagen ist allerdings auch nicht zu verkennen. In der That aber ist die quasi institoria actio (not. b.) nichts anderes als eine cedirte mandati actio contraria des Bevollmächtigten, und so ist die in L. 7. §. 3 (1.). cit. (per argumentum a contrario) anerkannte Klage als eine utilis (sc. tanquam cessa) negotiorum gestorum contraria actio aufzufassen, arg. L. 28. D. 21. 2. [S. auch Brinz 2. Aufl. S. 221.]; die eigentliche de in rem verso actio ist umgekehrt als ein Surrogat für diese, sowie die actio quod iussu als ein Surrogat für die mandati contraria actio anzusehen, wo der Geschäftsführer eine abhängige Person ist (§. 247. 4.), arg. L. 3. §. 2. D. 15. 3. Et regulariter dicimus, toties de in rem verso esse actionem, quibus casibus procurator mandati, vel, qui negotia gessit, negotiorum gestorum haberet actionem fsc. contrariam). Savigny a. a. D. S. 31 fg. vgl. Jhering a. a. O. I. S. 342 fg., auch Zaun im prakt. Arch. n. F. I. S. 39. A. 40. und Witte a. a. D. S. 265 fg., aber noch Windscheid §. 483. A. 2. 5. [Mandry II. S. 472 fg. Brinz 2. Aufl. II. S. 219 fg.] Einen andern Fall betrifft L. 5. §. 3. (L. 6. §. 1.) D. de neg. gest: 3. 5. Item si procuratori tuo mutuam pecuniam dedero tui contemplatione, ut creditorem tuum vel pignus tuum liberet, adversus te negotiorum gestorum habebo actionem (ebenfalls contrariam, aber nicht utilem), adversus eum, cum quo contraxi, nullam. Vgl. L. 30 (31). pr. D. de neg. gest. L. 13. Cod.

JL. 3. D. quando ex facto tut. 26. 9. L. 15. pr. D. de dolo. 4. 3. L. 13. §. 7. D. de act. emt!. 19. 1, cf. L. 9. 10. D. de instit. act. 14. 3. L. 82. D. pro socio. 17. 2. m L. 15. Cod. si cert. pet. 4. 2. L. 13. Cod. de O. et A. 4. 10. L. 8. Cod. depos, 4. 34. cf. L. 14. 49. D. de cond. indeb. 12. 6. cf. L 33. eod.

si cert. pet. 4. 2. Eum, qui mutuam sumsit pecuniam, licet in res alienas, creditore non contemplatione domini rerum eam foenori dante, principaliter obligatum obnoxium remanere oportet. Witte a. a. D. S. 271 fg. Schletter's Jahrb. XII. S. 17.

4 Früher hat man häufig der utilis de in rem verso actio eine ungemessene Ausdehnung gegeben. Dagegen und über die verschiedenen Meinungen vgl.: Kämmerer in Linde's Ztschr. VIII. 8. S. 349 fg. Witte a. a. D. S. 267 fg. [Ude im civ. Arch. L. 18.] Seuffert's Arch. I. 211. IV. 221. VI. 192. XIV. 238. XVI. 44. Vgl. übrigens noch Büff im prakt. Arch. VIII. 7. 13. [S. 209 fg. 417 fg.] „Hat der Bestohlene wider den, welchem der Dieb das gestohlene Geld geliehen, eine persönliche Klage"?

IV. Aenderung bestehender Obligationen.

S.249.

1) Durch Verabredung.

Ein Schuldverhältniß kann im Verlauf der Zeit eine Aenderung seines Inhalts* erleiden. Dies kann vor Allem der Fall sein vermöge einer Verabredung, welche dem Hauptinhalt einer Obligatio hinzugefügt wird (pactum adiectum). Hervorzuheben sind insbesondere gewisse Nebenverträge, welche ein Recht auf Wiederaufhebung eines Hauptvertrags und seiner Wirkungen begründen können, namentlich:

1) die Verabredung, wodurch die Aufhebung eines Rechtsgeschäfts in das Belieben eines Contrahenten gestellt wird" (,si displicuerit“ 1, daher fog. pactum displicentiae); ift dafür nicht eine Zeitfrist vertragsmäßig festgesezt, so wird in einem Falle dieser Art die Ausübung jener Befugniß gefeßlich auf die Frist von 60 Tagen (dies utiles) eingeschränkt; woraus man mit Unrecht eine allgemeine Regel gemacht hat2;

2) die Verabredung, wodurch einem Contrahenten, oder auch dem einen wie dem andern, gestattet wird, den Vertrag aufzuheben, falls sich innerhalb einer gewissen Zeit ein anderer Contrahent finde, der das gleiche Geschäft unter Jenem vortheilhafteren Bedingungen einzugehen bereit ist, d. i. in diem addictio. Zur Erfüllung dieser Bedingung ist erforderlich, daß dem Berechtigten wirklich ein vortheilhafterer Antrag gemacht und von demselben auch angenommen werde°; alsdann aber ist dem andern Contrahenten in der Regel noch freizustellen, unter denselben Bedingungen das Geschäft für sich aufrecht zu halten';

2) die Verabredung, wodurch ein Contrahent berechtigt wird, das

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⚫ L. 3. D. de contrah, emt. 18. 1. L. 6. D. de rescind. end. 18. 5. L. 2. §. 5. D. pro emt. 41. 4. L. 11. §. 13. D. quod vi aut clam. 43. 24. b L. 31. §. 22. 23. D. de aed. ed. 21. 1. • Dig. de in diem addictione. 18. 2. L. 4. §. 6. L. 5. D. 1. c. L. 10. 14. pr. §. 5. L. 15. eod. - L. 11. pr. eod. L. 9. 11. §. 1.. L. 13. 14. §. 2. D. eod. cf. L. 13. §. 1. L. 14. §. 3. L. 18. eod. L. 6. §. 1. L. 7. 8. eod.

Geschäft als nicht geschlossen zu behandeln, falls der andere seine Verbindlichkeit aus demselben nicht rechtzeitig erfülles, d. i. die lex commissoria. Tritt dieser Fall ein, wozu es einer Mahnung nicht bedarf», so hängt es von dem Berechtigten ab, das Geschäft aufzuheben1; er verzichtet darauf, indem er später noch Erfüllung ganz oder zum Theil annimmt oder darauf klagt'.

Diese Nebenverabredungen, in den Quellen nur beim Kaufe erwähnt, aber gleicher Weise auch bei andern gegenseitigen Verträgen möglich, erscheinen und wirken, wo sie zur Anwendung kommen, als auflösendeTM Bedingungen. Die Contrahenten sind aber zugleich persönlich durch das Rechtsgeschäft verpflichtet, einander zurückzuerstatten, was sie vermöge desselben erhalten haben, Haupt- und Nebensachen". In Folge der lex commissoria jedoch erhält der säumige Contrahent der Regel nach3 nicht zurück, was er als Arrha oder als Theil seiner Vertragsverbindlichkeit geleistet hat, kann aber für das legte die inzwischen gezogenen Früchte der zurückzugebenden Sache zurückhalten”. Durch besondere Verabredung kann derselbe auch für den Schaden haftbar werden, der dem Gegner aus der Auflösung des Vertrags erwächst.

Uebrigens können ähnliche Nebenverabredungen, nur in entgegengesezter Richtung, auch als aufschiebende Bedingungen bei einem Vertrage vorkommen'; was im einzelnen Fall beabsichtigt sei, kann zweifelhaft sein; es ist dies eine Frage der Willensauslegung.

[* Daß die im §. besprochenen Modificationen häufig schon bei der Contrahirung der Obligation als Nebenverträge beigefügt werden, wo sie dann nicht eine Aenderung an einer bestehenden Obligation bilden, ist ebenso richtig, wie daß es außer den in §§. 249 fg. behandelten noch viele andere Veränderungen bestehender Obligationen gibt. Wächter §. 191. Note* und in letterer Beziehung bes. Brinz 2. Aufl. §. 264. — Zum ganzen §. s. vorz. Wendt Reurecht und Gebundenheit. 2. Heft. die Reuverträge 1879.]

Anm. 1 Dieser Ausdruck kommt in den Quellen vor in Beziehung auf die Waare beim Kaufe („si res displicuerit“, nicht „si emtio displicuerit"); vgl. unten §. 301. 2 Dagegen Windscheid §. 323. Anm. 14. mit Goldschmidt in d. Ztschr. für Handelsrt. I. S. 125 fg. Fitting das. II. S. 272 fg. [Vgl. aber Czyhlarz z. L. v. d. Resol. Bed. S. 43 fg. Wendt §. 6.]

[2a Dagegen Wendt a. a. D. §. 4. S. 42 fg.: Die einzige Parallele, welche

Dig. de lege commissoria. 18. 3.

▲ L. 4. §. 4. D. 1. c. cf. L. 8. eod. L. 7. Cod. de pact. int. emt. et vend. 4. 54. i L. 2. 3. L. 4. §. 2. D. h. t. k L. 6. §. 2. eod. I L. 7. eod. L. §. Cod. I. c. B §. 71. A. 5. 6. L. 4. §. 4. L. 6. pr. L. 16. cf. L. 20. D. de in diem add. L. 4. pr. L. 5. D. de lege commiss. L. 6. D. de rescind. vend. 18. 5. L. 4. pr. Cod. de aed. act. 4. 58. • L. 6. pr. D. de lege commiss. cf. L 8. eod. L. 1. Cod. de pact. int. emt. et vend. 4. 54. PL. 4.

§. 1. D. de leg. com. 18. 3.

L. 4. §. 3. eod.

L. 20. pr. §. 1. D. de praescript. verb. 19. 5.

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§. 67. 2. 2. cf. §. 4. J. de emt. vend. 3. 23.

dem Wesen des Reuvertrages gerecht wird, ist... die der Anfechtungsbefugniß, welche von Rechts wegen ein in voller Wirkung stehendes Geschäft zu entkräften und zu bes seitigen vermag."]

3 Ueber die Regel in not. o. p. find die Meinungen verschieden, weil L. 8. und L. 1. citt. ausdrücklicher Verabredung des Verlustes der Arrha erwähnen, und L. 4. §. 1. cit. den Verlust des theilweise gezahlten Preises nur als möglich (vermöge be sonderer Verabredung) voraussetze. Vgl. Glück's Comment. XVI. S. 289 fg. Aber Dagegen L. 6. pr. cit. De lege commissoria interrogatus ita respondit: si per emtorem factum sit, quominus legi pareretur, et ea lege uti venditor velit, fundos inemtos fore, et id, quod arrhae vel alio nomine datum esset, apud venditorem remansurum. L. 4. §. 1. cit. Sed quod ait Neratius, habet rationem, ut interdum fructus emtor lucretur, quum pretium, quod numeravit, perdidit. Igitur sententia Neratii tunc habet locum, quae est humana, quando emtor ali-. quam partem pretii dedit. Nicht hierher gehört L. 6. Cod. 4. 54. Cum te fundum tuum, certae rei contemplatione. inter vos habita, exiguo pretio in alium transtulisse commemoras, poterit ea res tibi non esse fraudi: quando non impleta promissi fide dominii tui ius in suam causam reverti conveniat. Et ideo aditus competens iudex fundum. . . restitui tibi cum fructibus suis... perficiet: praesertim cum (et) diversa pars receptis nummis suis nullam passa videri possit iniuriam. Doch scheint dieses Rescript auch nicht, wie Sintenis §. 101. A. 31. annimmt, von der ausbedungenen Rückgängigkeit des Kaufs, sondern vielmehr von einem ob causam eingegangenen unvortheilhaften Verkaufe zu reden, welcher non impleta promissi fide, also causa non secuta, nach allgemeinen Grundsätzen (Dig. 12. 4.) rückgängig gemacht werden kann. Vgl. über einen verwandten Fall L. 5. §. 1. D. de act. emti. 19. 1. Savigny Obl. II. S. 264. Ueber die lex commissoria über haupt: Burchard im civ. Arch. LI. 12. 17.

2) Durch Verlehung.

§. 250.

a) Durch Verschulden des Verpflichteten. Dolus und Culpa.

Wenn sich der Schuldner durch absichtlich rechtswidriges Handeln (Dolus) oder durch Mangel der seinem Verpflichtungsverhältniß angemessenen Achtsamkeit und Sorgfalt (Culpa) die Erfüllung seiner Verbindlichkeit ganz oder zum Theil unmöglich macht (§. 85. 86.), so ist er dafür dem Gläubiger verantwortlich. Dieser kann von ihm Ersag des Interesse fordern, und zwar mit der Klage aus der Obligatio, die dadurch verlegt worden ist, deren Inhalt also dadurch eine Aenderung erleidet*.>

Für Dolus ist der Verpflichtete in allen Fällen verantwortlich; selbst durch besondere Verabredung kann die Haftung dafür nicht im Voraus ausgeschlossen werden; wenn jedoch ein Dolus von der einen und der andern Seite zusammentreffen, so heben sich beide einander auf. > Dem

⚫ L. 23. D. de R. J. L. 27. §. 3. 4. D. de pact. 2. 14. L. 17. pr. D. commod. 13. 6. L. 1. §. 7. D. depos. 16. 3. L. 18. §. 3. D. de donat. 39. 5.

L. 3. §. 3. D. de eo per quem factum. 2. 10. L. 36.

b L. 57. §. 3. D. de contrah. emt. 18. 1. cl. D. de dolo. 4. 3.