werden. Die Einräumung des Servitutrechts an einen Andern, als den Eigenthümer der dienenden Sache, ist ohne Wirkung.

* [Buchholz Versuche, Abhdlg. XVII.: Von d. Aufhebung der Servituten.] Anm. 1 §. 3. J. 2. 4. . . . . Item finitur ususfructus, si domino proprietatis ab usufructuario cedatur (nam extraneo cedendo nihil agitur). Gai. II. 30. Ipse usufructuarius in iure cedendo domino proprietatis usumfructum efficit, ut a se discedat et convertatur in proprietatem, alii vero in iure cedendo nihilominus ius suum retinet: creditur enim ea cessione nihil agi. Nach älterem Recht war zu vollkommener Aufhebung der Servituten durch Vertrag in iure cessio, deren Form als eine scheinbare vindicatio libertatis rei zu denken ist, erforderlich (oder bei s. p. r., als res mancipi, remancipatio), Gai. II. 30 sq. Paul. III. 6. §. 32.; aber der bloße Vertrag gewährte ohne Zweifel Exceptionsschuß gegen fernere Ausübung des Rechts, arg. L. 4. D. de serv. 8. 1., welches dann non utendo ganz verloren ging; daher auch exceptio doli (not. c.). Im Justinianischen Recht ist auch hier (wie bei der Errichtung) an die Stelle der in iure cessio ein einfaches cedere ge treten. Was nun aber die Wirkung solcher cessio an einen Extraneus betrifft, so scheint mit §. 3. J. cit. im Widerspruch zu stehen L. 66. D. de iure dotium. 23. 3. Si ususfructus fundi, cuius proprietatem mulier non habebat, dotis nomine mihi a domino proprietatis detur, difficultas erit post divortium circa reddendum ius mulieri, quoniam diximus, usumfructum a fructuario cedi (ursprünglich: in iure cedi) non posse nisi domino proprietatis, et si extraneo cedatur, id est ei, qui proprietatem non habeat, nihil ad eum transire, sed ad dominum proprietatis reversurum usumfructum. Ueber die verschiedenen Erklärungsversuche vgl. Puggé im Rh. Mus. I. S. 145 fg., Vangerow §. 344. A. 3., Löhr in Linde's Ztschr. XIII. 7., Dernburg daselbst neue Folge II. 2., Arndts daselbst VIII, 4. (civ. Schr. I. 18.). Böcking Inst. II. §. 164. A. 19. In Betreff des Ususfructus ist die Streit frage praktisch unerheblich, da die formlose Concessio desselben an einen Dritten immer als Ueberlassung der Ausübung desselben aufzufassen sein wird, welche allerdings mög lich ist (§. 179. Abs. 3.). Aber der Grundsatz, den die Stellen in not. g. in Betreff des Ususfructus enthalten, muß gleicher Weise auch in Ansehung aller andern Servituten gelten, die weder der Ausübung noch dem Rechte nach übertragbar sind. Daher ist es wichtig, den Sah abzuwehren, den manche in L. 66. cit. haben finden wollen, daß der Versuch einer Uebertragung der Servitut den Verlust derselben bewirke.

2 Eine Aufhebung der Servituten durch Dereliction, wie Manche behaupten (Puchta §. 190. not. k.), gibt es nicht. Nach L. 64. 65. pr. D. de usufr. 7. 1. kann zwar der Usufructuar durch Aufgeben des Ususfructus auch wider Willen des Eigenthümers für die Zukunft den für ihn daraus hervorgehenden Verbindlichkeiten sich entziehen, aber aus der einseitig erklärten nicht acceptirten Verzichtleistung erwirbt der Eigenthümer kein Recht, so lange die Servitut nicht durch Nichtgebrauch erloschen ist. In den Fällen eines stillschweigenden Verzichts (not. c. d.) ist aber zugleich auch stillschweigend Acceptation von Seiten des Eigenthümers vorausgesetzt. Frih Erläutr. Heft 2. S. 385 fg. Sintenis §. 66. A. 12. Seuffert §. 177. A. 2 a. Windscheid §. 215. A. 11. Dagegen freilich wieder Bacher in d. dogm. Jahrb. V. E. 243 fg., aber wie! Streitend gegen Wächter Württ. Pr. R. S. 616., welcher

L. 86. §. 4. D. de legat. I.

§. 3. J. I. c.

ཙ

mit obiger Ansicht übereinstimmt und sagt, das Recht gehe erst verloren, wenn der Eigenthümer den Verzicht annimmt, stellt er den Satz auf: der Usufructuar mache durch die Dereliction den Nießbrauch herrenlos, und könne daher „so lange der Eigenthümer nicht denselben occupirt, denselben wieder an sich nehmen“. Vgl. Windscheid 4. Aufl. a. a. D. Brinz 2. Aufl. §. 198. A. 15. 16.

§. 194.

B. Aus andern Gründen.

Ohne Rücksicht auf den Willen des Berechtigten werden die Dienstbarkeiten vorerst aus den allen dinglichen Rechten gemeinschaftlichen Gründen aufgehoben (§. 127, 128), wobei nur zu bemerken ist, daß mit dem Untergang der Sache in Ansehung der persönlichen Dienstbarkeiten auch schon eine gänzliche Veränderung der dienenden Sache gleiche Wirkung hat. Sodann erlöschen dieselben, wie alle Rechte an einer fremden Sache, nothwendig durch Confusion*, d. i. durch Vereinigung des Servitutrechts und des Eigenthums in einer Person, beim Nießbrauch insbesondere Consolidation genannt. Außerdem werden dieselben noch aufgehoben 1) durch den Untergang des [Trägers der Berech= tigung]1, d. i. bei persönlichen Dienstbarkeiten durch den Tod der Person®, bei Grunddienstbarkeiten durch den Untergang des berechtigten Grundstücks'; 2) durch den Eintritt eines Endtermins, bis zu welchem die Servitut bestellt ist, und zwar persönliche Dienstbarkeiten ipso iure, Grunddienstbarkeiten jedoch nur ope exceptionis; 3) durch Nichtausübung, non utendo per longum tempus, d. h. für Anwesende in zehn, für Abwesende in zwanzig Jahren', ohne Unterschied zwischen Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Sachen?, jedoch, wenn das Recht nur in Zwischenräumen von einem Monat oder mehr ausgeübt werden konnte, immer erst in zwanzig Jahren*. Zur Unterbrechung dieser Verjährung genügt bei persönlichen Dienstbarkeiten jede Ausübung des Rechts, nicht nur durch den Berechtigten selbst, sondern auch, soweit eine Ueberlassung der Ausübung an Andere möglich ist, durch eine Mittelsperson, und sofern jener für die überlassene Ausübung eine Vergütung empfangen hat, ist selbst die Nichtausübung von Seiten der Mittelsperson unschädlich'. Bei Grunddienstbarkeiten dagegen wird die Verjährung durch jede

L. 23. 24. D. h. t. 7. 4. L. 17. pr. D. de usufr. 7. 1. cf. L. 20. §. 2. D. de s. p. u. 8. 2. L. 5. §. 2.. L. 12. D. h. t. 7. 4. L. 36. 71. D. de usufr. 7. 1. cf. Pauli sentt. III. 6. §. 31. L. 1. D. h. t. 8. 6. cf. a) L. 8. §. 1. D. de serv. 8. 1. P) L. 18. eod. 1. 9. D. comm. praed. 8. 4. §. 3. J. de usufr. 2, 4. L. 78. §. 2. D. de iure dot. 23. 3. §. 3. J. I. c. cf. L. 56. D. de usufr. 7. 1. fcf. L. 3. D. h. t. 8. 6. L. 15. D. h. t. 7. 4. L. 5. Cod. de usufr. 3. 33. Cod. de usufr. 3. 33. L. 13. Cod. de serv. 3. 34. * L. 14. Cod. 1. c. L. 7. D. h. t. 8. 6. 1 L. 12. §. 2.

L. 4. D. de serv. 8. 1. i L. 16. cf. L. 4. §. 27. D. de usurp. 41. 3. L. 38..40. D. de usufr. 7. 1.

pr. §. 1.

für das herrschende Grundstück, wenn auch nicht im Namen des Eigenthümers, vorgenommene (vollständige oder unvollständige) Ausübung unterbrochen". In Ansehung derjenigen Grunddienstbarkeiten jedoch, deren Ausübung in einem gewissen dauernden Zustande besteht, affirmativen oder negativen, ist die bloße Nichtausübung allein zur Verjährung nicht hinreichend, sondern es wird auch Ersizung der Freiheit des Eigenthums (usucapio libertatis) von der andern Seite vorausgesezt, und diese erfordert, daß das dienende Grundstück die Verjährungszeit hindurch in servitutfreiem Zustande besessen worden sei".

[* Darüber jetzt Bekker in d. Ztschr. f. vergl. R.W. II. S. 44 fg.]

Anm. 1 Dauer des Nießbrauchs juristischer Personen: L. 56. in f. D. 7. 1. ... Et placuit, centum annos tuendos esse municipes, quia is finis vitae longaevi hominis est. Verlust des Ususfructus und Usus (nicht auch der habitatio und operae: L. 10. D. de cap. min. 4. 5. L. 1. 2. D. de operis. 7. 7.) durch capitis deminutio, nach älterem Recht durch jede, nach Justinianischem Recht nur mehr durch maxima und media cap. dem.: L. 16. §. 3. Cod. de usufr. 3. 33. §. 3. J. 2. 4. cf. Pauli sentt. III. 6. §. 28. 29. (jezt unpraktisch; oben §. 28.) Bestellung persönlicher Servituten für die Erben: L. 5. pr. D. h. t. 7. 4. L. 38. §. 12. D. de V. O. 45. 1. L. 14. Cod. de usufr. 3. 33. Windscheid §. 215. A. 7. 8. [Piersche in d. Wiener 3tschr. VIII. 9. S. 526 fg.] Uebergang der Operä auf die Erben? L. 2. D de usu leg. 33. 2. [Windscheid §. 208. A. 8.] Besondere Bestimmung in Betreff des

dem Vater durch das Kind erworbenen Nießbrauchs: L. 17. Cod. 1. c.

2 L. 16. §. 1. Cod. de usufr. . . . Sed nos hoc decidentes sancimus, non solum actionem, quae pro (de) usufructu nascitur, sed nec ipsum usumfructum non utendo cadere, nisi tantummodo morte usufructuarii et ipsius rei interitu; sed usumfructum, quem sibi aliquis acquisivit, hunc habeat dum vivit intactum ... nisi talis exceptio usufructuario opponatur, quae, etiamsi dominium vindicabat, poterat eum praesentem vel absentem excludere. (Just. a. 530.) — L. 13. Cod. de servit. 3. 34. Sicut usumfructum, qui non utendo per biennium in soli rebus, per annale autem tempus in mobilibus vel se moventibus diminuebatur, non passi sumus huiusmodi sustinere compendiosum interitum, sed et ei decennii vel viginti annorum dedimus spatium, ita et in ceteris servitutibus obtinendum esse censuimus, ut omnes servitutes non utendo amittantur, non biennio, quia tantummodo soli rebus annexae sunt, sed decennio contra praesentes, vel viginti annorum spatio contra absentes, ut sit in omnibus huiusmodi rebus causa similis, differentiis explosis. §. 3. J. de usufr. 2. 4. Finitur autem ususfructus morte fructuarii et duabus capitis deminutionibus, maxima et media, et non utendo per modum et tempus. Quae omnia nostra statuit constitutio. Ueber das ältere Recht vgl. Pauli sentt. I. 17. III. 6. §. 30. L. 4. §. 26 (27). D. 41. 3., wo per longum tempus interpolirt ist für biennio. Gegen

m L. 5. 6. pr. §. 1. L. 8. 9. 20.. 25. D. h. t. 8. 6. cf. L. 11. pr. ecd. L. 10. §. 1. L. 17. 18. pr. §. 1. eod. L. 4. §. 28 (29). D. de usucap. 41. 3. L. 6. 7. 32. pr. D. de s. p. u. 8. 2. L. 18. §. 2. D. h. t. 8. 6.

L. 14. 20. 25. D. h. t. 7. 4.

die falsche Meinung, als ob jezt, nach L. un. Cod. de usucap. transform. v. J. 531, der Nießbrauch an beweglichen Sachen in 3 Jahren erlösche: Unterholzner Verjährungslehre §. 223. Der Nießbrauch kann non utendo auch theilweise erlöschen. Ausgeschlossen ist diese Endigungsart bei dem iter ad sepulcrum: L. 4. D. h. t. 8. 6., bei habitatio und operae: L. 10. pr. D. de usu. 7. 8. L. 2. D. de usu leg. 33. 2., unanwendbar auf den ususfructus alternis annis datus: L. 28. D. h. t. 7. 4. L. 13. D. de usu leg. 33. 2. cf. not. k. Die Bestimmung dieser Note wollen übrigens Manche auf alle nur in Zwischenräumen von mehr als einem Tage auszuübenden Servituten ausdehnen: arg. L. 7. D. 8. 6. Itaque et si alternis annis vel mensibus quis aquam habeat, duplicato constituto tempore (ursprünglich biennio) amittitur; idem et de itinere custoditur; si vero alternis diebus, aut die toto aut tantum nocte, statuto legibus tempore (biennio) amittitur, quia una servitus est. Nam et si alternis horis vel una hora quotidie servitutem habeat, Servius scribit perdere eum non utendo servitutem, quia id, quod habet, quotidianum sit. Die L. 14. Cod. 3. 34. betrifft den Fall, wenn Jemand uno tantummodo die per quinquennium iter habet.

3 Ueber die usucapio libertatis vgl. L. 6. D. de s. p. u. 8. 2. Haec autem iura similiter, ut rusticorum quoque praediorum, certo tempore non utendo pereunt, nisi quod haec dissimilitudo est, quod non omnimodo pereunt non utendo, sed ita si vicinus simul libertatem usucapiat, veluti si aedes tuae aedibus meis serviant, ne altius tollantur, ne luminibus mearum aedium officiatur, et ego per statutum tempus fenestras meas praefixas habuero vel obstruxero, ita demum ius meum amitto, si tu per hoc tempus aedes tuas altius sublatas habueris; alioquin si nihil novi feceris, retineo servitutem. Item si tigni immissi aedes tuae servitutem debent et ego exemero tignum, ita demum amitto ius meum, si tu foramen, unde exemptum est tignum, obturaveris et per constitutum tempus ita habueris; alioquin si nihil novi feceris, integrum ius suum (meum) permanet. L. 32. §. 1. eod. Libertas servitutis usucapitur, si aedes possideantur. Quare si is, qui altius aedificatum habebat, ante statutum tempus aedes possidere desiit, interpellata usucapio est, is autem, qui postea aedes possidere coeperit, integro statuto tempore libertatem usucapiet. Natura enim servitutum ea est, ut possideri non possint, sed intelligatur possessionem earum habere, qui aedes possidet. L. 18. §. 2. D. h. t. 8. 6. Si cum ius haberes immittendi, vicinus statuto tempore aedificatum non habuerit, ideoque nec tu immittere poteris, non ideo magis servitutem amittes, quia non potest videri usucepisse vicinus tuus libertatem aedium suarum, qui ius tuum non interpellavit. Streitfrage: ob die usucapio libertatis bei allen servitutes praed. urb., ohne Rücksicht auf deren Inhalt, und nur bei diesen erfordert worden sei? ob nicht nach L. 16. de usufr. auch bei dem Ususfructus usucapio libertatis erforderlich sei? ob nicht nach L. 13. Cod. de serv. bei allen Dienstbarkeiten? oder ob sie darnach für alle entbehrlich geworden? Vgl. Unterholzner §. 217..225. Vangerow §. 357. Puchta Vorles. §. 190. Daß usucapio libertatis bei allen Dienstbarkeiten, mit Ausnahme der Wegedienstbarkeiten, des Wasserleitungs- und Wasserschöpfrechts, erfordert werde, sucht auszuführen Zachariä, über die Unterscheidung zwischen servitutes rusticae und urbanae, 1844, womit auch übereinstimmt Elvers §. 40. 73. Dagegen stimmen mit dem Text dieses §. im Resultat überein, ungeachtet der Verschiedenheiten in Bestimmung des Unterschieds zwischen s. p. u. und s. p. r. (§. 184. A. 3.),

Vangerow a. a. O. Sintenis I. §. 66. II. 4. Cohnfeldt Jrreg. Serv. S. 86 fg. Kindervater in Bekker's Jahrb. VI. S. 137 fg. Windscheid 4. Aufl. §. 216. A. 2. vgl. Brinz 2. Aufl. §. 198. A. 17 fg.

Viertes Capitel.

Von der Emphyteufe und Superficies.

a

§. 195.

b

Die Emphyteusis und Superficies sind dingliche Nugungsrechte an unbeweglichen Sachen, welche theils durch ihren Umfang, indem sie die Befugniß vollständiger Benußung und fast unbeschränkter Verfügung über die Sache gewähren, theils durch ihre Veräußerlichkeit und Vererblichkeit dem Eigenthum so nahe kommen, daß sie häufig für Arten eines beschränkten Eigenthums gehalten wurden, gleichwohl aber nach richtiger juristischer Auffassung nur Rechte an einer fremden Sache sind, von den Dienstbarkeiten dadurch verschieden, daß bei ihnen nicht die diesen eigenthümliche Beschränkung bezüglich des Subjects des Berechtigten stattfindet. Sie haben ihren Ursprung darin, daß mit gewissen Verpach= tungen und Vermiethungen, zunächst durch das prätorische Edict, die Wirkung eines dinglichen Rechts verbunden wurde, welches durch eine utilis rei petitio, analog der rei vindicatio des Eigenthümers, sowohl gegen den Eigenthümer selbst wie gegen jeden Dritten, geschüßt ist. Auch sind die Berechtigten, gleich dem Eigenthümer, befugt, die der Sache zustehenden Dienstbarkeiten durch utiles confessoriae actiones geltend zu machen', sowie sie denn auch für die Sache Dienstbarkeiten erwerben, und an derselben, so weit ihr Recht sich erstreckt, Andern einräumen können. Als dingliche Nußungsrechte können auch die Emphyteusis und Superficies Gegenstand des Besizes (iuris quasi possessio) sein (§. 129), welcher durch Erlangung des natürlichen Besißes der Sache, mit der Absicht, das Recht der Emphyteufe oder Superficies daran auszuüben, erworben wird3. Uebrigens sind beide noch als praktische Institute des gemeinen Rechts anzuerkennen, wenn gleich nicht zu

Dig. si ager vectigalis, id est emphyteuticarius, petatur. 6. 3. Cod. de emphyteutico iure. 4. 66. Dig. de superficiebus. 43. 18. © L. 1. §. 1. D. si ager vectig. 6. 3. L. 3. §. 4. D. de reb. eor. 27. 9. L. 71. §. 5. 6. D. de legat. L. 2. D. de superficieb. 43. 18. L. 86. §. 4. D. de legat. I. §. 3. J. de locat. cond. 3. 24. Gai. III. 145. - L. 1. §. 4.. 3. D. de superfic. 43. 48. L. 1. §. 1. D. si ager vectig. 6. 3.

L. 1. pr. §. 1. 3. D. de superfic. 43. 18. L. 73. §. 1.. L. 75.

D. de rei vind. 6. 1. f L. 16. D. de serv. 8. 1. L. 1. §. 9. D. de superfic. 43. 18. € L. 1. §. 6. 9. D. 43. 18. L. 1. pr. D. quib. mod. ususfr. am. 7. 4.