§. 93.

II. Sicherung der Rechte.

Die Möglichkeit einer Verlegung gibt Anlaß zu besondern juristischen Maßregeln, um die künftige Geltendmachung von Rechtsansprüchen und Erfüllung der entsprechenden Verbindlichkeiten zu sichern, Cautionen im weitern Sinn. Zu diesem Zweck können.

1) Privatrechtsgeschäfte dienen, Cautionen im eigentlichen Sinn*, welche entweder nur eine größere Sicherheit rücksichtlich der rechtlichen Begründung und insofern eine Erleichterung der etwa nothwendig werdenden gerichtlichen Verfolgung eines Rechtsanspruchs gewähren, Verbalcautionen, oder zugleich auch sichernde Mittel der Verwirklichung desselben darbieten, Realcautionen. Das erste kann geschehen entweder a) durch bloßen Vertrag mit dem Verpflichteten, repromissio von Seiten desselben, daher promissorische Caution, nach römischem Recht in Stipulationsform, woraus denn eine neue Klage (actio ex stipulatu) hervorgeht, deren Durchführung noch insbesondere durch eine darüber ausgefertigte Urkunde (ebenfalls cautio genannt, cautio exposita") gesichert werden kann; oder b) durch eidlich bestärktes Versprechen, welches den Verpflichteten wenigstens im Gewissen stärker bindet, cautio juratoria. Das andere kann geschehen, entweder a) durch Bürgschaft, wodurch dem Berechtigten die Möglichkeit gegeben wird, nöthigenfalls noch andere Personen, als den eigentlich Verpflichteten, wegen Befriedigung seiner Ansprüche zu belangen (cautio fideiussoria, satisdatio), oder ) durch Pfandrechte, vermöge deren ihm der Werth bestimmter Sachen für seine Befriedigung Sicherheit gibt (cautio pigneratitia'). Auch kann 7) einer befürchteten Verlegung vorgebeugt werden durch Hinterlegung eines Gegenstandes bei einem Nichtbetheiligten, apud sequestrem, daher Sequestration". Die Verbindlichkeit zur Cautionsleistung aber kann entweder durch Privatwillen, Vertrag oder leztwillige Verfügung, begründet sein, cautio voluntaria, oder durch Rechtsvorschrift 2, cautio necessaria". Die Art der zu leistenden Caution bestimmt sich durch die Auslegung der betreffenden Bestimmung'; manche Personen sind aber in dieser Beziehung geseßlich begünstigt3.

2) Richterliche Verfügungen, und zwar a) missio in possessionem,

Dig. de stipulationibus praetoriis. 46. 5. et sqq. 6..8. cf. Inst. de divisione stip. 3. 48. D. qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni committantur. 2. 8. Inst. de satisdationibus 4. 11. Cod. de satisdando. 2. 56 (57). b L. 1. §. 4.8. D. h. t. 46. 5. L. 2. §. 3. D. quod legat. 43. 3. ⚫ L. 25. §. 4. D. de probat. 22. 3. D. h. t. 2. 8. L. 7. D. h. t. 46. 5. cf. L. 61. 188. §. 4. D. de V. S. 40. 5. L. 1. §. 9. D. de collat. 37. 6. L. 7. §. 2. D. h. t. 2. 8.

i L. 3. Cod. de V. S. 6. 38. L. 4. §. 8. D. cit. cf. not. e.

§. 2. J. h. t. 4. 11. • L. 1. f L. 4. §. 8. D. de fid. libert. h L. 7. §. 1. D. h. t. 2. 8.

Immission, Besißeinweisung, d. i. ein richterliches Decret, wodurch Jemand ermächtigt wird, zur Sicherung von Rechtsansprüchen sich in den Besig eines fremden Vermögens oder einzelner Vermögensgegenstände zu jeben, missio in possessionem bonorum oder rei*. Der Jmmittirte hat ein Recht auf Detention des Gegenstandes zum Zweck der Bewahrung und Beaufsichtigung', so lange der Grund der Immission besteht, und wird darin durch besondere Rechtsmittel geschüßt". b) Arrest (Civilarrest), d. i. eine richterliche Verfügung, wodurch Jemand zur Sicherung von Rechtsansprüchen eines Andern zeitweise in seiner persönlichen Freiheit oder in der Verfügung über Vermögensgegenstände beschränkt wird, Personal- oder Real-Arrest. Eine Art von Arrest ist die richterlich verfügte Sequestration", sequestratio necessaria 5.

Anm. 1 Man hat die Sicherheitsmittel der ersten Art, in sofern sie dazu dienen, die Proceßführung bis zum Urtheil zu erleichtern, processualische, die der zweiten Art, in sofern sie den materiellen Erfolg des als begründet anerkannten Rechtsanspruches zu sichern dienen, materielle Sicherungsmittel genannt. Bähr die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (1855), §. 1. 2. Brinz 2. Aufl. I. §. 101. [Ueber Verbalcautionen vgl. noch Wächter §. 97.]

2 Hierauf beziehen sich folgende Unterscheidungen: pr. J. h. t. 3. 18. Stipulationum aliae sunt iudiciales, aliae praetoriae, aliae conventionales, aliae communes tam praetoriae quam iudiciales. §. 1. Judiciales sunt dumtaxat, quae a mero iudicis officio proficiscuntur, veluti de dolo cautio... . . .. §. 2. Praetoriae, quae a mero praetoris officio proficiscuntur, veluti damni infecti vel legatorum: praetorias autem stipulationes sic exaudiri oportet, ut in his contineantur etiam aediliciae; nam et hae a iurisdictione veniunt. §. 3. Conventionales sunt, quae ex conventione utriusque partis concipiuntur, id est, neque iussu indicis neque iussu praetoris, sed ex conventione contrahentium.... §. 4. Communes stipulationes sunt, veluti: rem salvam fore pupilli (nam et praetor iubet rem salvam fore pupilli caveri, et interdum iudex, si aliter expediri haec res non potest) vel de rato stipulatio. L. 1. pr. D. h. t. 46. 5. Praetoriarum stipulationum tres videntur esse species, iudiciales, cautionales, communes. §. 1. Iudiciales eas dicimus, quae propter iudicium interponuntur, ut ratum fiat, ut iudicatum solvi, et ex operis novi nuntiatione. §. 2. Cautionales sunt autem, quae instar actionis habent, et, ut sit nova actio, intercedunt, ut de legatis stipulationes, et de tutela, et ratam rem haberi, et damni infecti. §. 3. Communes sunt stipulationes, quae fiunt iudicio sistendi causa. §. 4. Et sciendum est, omnes stipulationes natura sui cautionales esse: hoc enim agitur in stipulationibus, ut quis cautior sit et securior interposita stipulatione. Vgl. Schlayer

Dig. quibus ex causis in possessionem eatur. 42. 4. cf. L. 4. D. de iurisd. 2. 1. X. de eo qui mittitur in possessionem causa rei servandae. 2. 15. in 6to 2. 7. 1 L. 12. D. h. t. 42. 4. L. 10. §. 1. D. de poss. 41. 2. Dig. ne vis fiat ei, qui in possessionem missus erit. 43. 4. ■ L. 7. in f. D. qui satisd. 2. 8. L. 22. §. 8. D. soluto matr. 24. 3. L. 3. §. 6. D. de lib. exhib. 43. 30. L. 21. §. 3. D. de appellat. 49. 1. cf. L. un. Cod. de prohibita sequestr. pecun. 4. 4. X. de sequestratione possessionum et fructuum. 2. 17. Clem. 2. 6.

1 v. d. Cautionen im Civivilprocesse, in Linde's 3tschr. n. F. IX. 1. 7. 10. Schirmer über die prätorischen Judicialstipulationen, mit besonderer Berücksichtigung der stipulatio iudicatum solvi, eine rechtshistorische Abhandlung, 1853.

3 Der Fiscus und Stadtgemeinden (respublicae) brauchen bei gesetzlicher Cautionspflicht nur promissorische Caution zu leisten, wo sonst Realcaution gefordert wird. L. 1. §. 18. L. 6. §. 1. D. ut legat. serv. 26. 3. L. 3. §. 5. D. si cui plus. 35. 3. cf. L. 2. in f. (§. 1). D. de fundo dot. 23. 5. „fiscus semper idoneus successor ... et solvendo“. Bei Procescautionen wird bloß juratorische Caution statt der realen gestattet solchen Personen, welche die letzte nicht zu leisten vermögen, Nov. 112. cap. 2. pr. in f. (jedoch wird hier ein keweglicher Streitgegenstand sequestrirt, L. 7. §. 2. D. h. t. 2. 8.); ferner dem Besitzer eines hinlänglichen unbeweglichen Gutes, mag er es auch nur zu emphyteutischem Recht haben, L. 15. D. 2. 8. L. 26. §. 11. (6). Cod. de episcop. aud. 1. 4. L. 4. §. 4. (1). Cod. de sportulis. 3. 2., nach der Praxis auch wohl den Besitzern gewisser Sachgesammtheiten, und nach römischem Recht den personae illustres und gewissen hohen Beamten, L. 17. Cod. de dignit. 12. 1. L. 12. pr. Cod. de prox. scrin. 12. 19. L. 3. §. 3. in f. Cod. de priv. schol. 12. 29 (30). 4 In einem Falle (damni infecti nomine) fann eine zweite Immission (ex secundo decreto) erfolgen, mit stärkeren Wirkungen, L. 7. pr. L. 15. §. 16. sqq. D. de damno inf. 39. 2. Unpassender Weise ist dies auch auf andere Fälle angewendet worden. Vgl. überhaupt Bachofen röm. Pfandrecht I. S. 281..480. Dernburg Pfandrecht I. S. 400..416. [Ueber die custodia des in poss. missus Pernice Labeo II. S. 343 fg.]

5 Eine gründliche Untersuchung darüber (vgl. oben zu not. g.): Muther Seque= stration und Arrest im röm. Recht. 1856. Vgl. Brinz in d. krit. Ueberschau IV. S. 203 fg. [R.C.P.O. §. 176 fg. I. Merkel über Arrest und einstweilige Verfügungen nach dem geltenden deutschen Proceßrecht. 1880.]

§. 94.
III. Selbsthülfe.

Sein gutes Recht darf man gegen Verlegung auch durch eigene Macht schüßen, sofern diese nicht durch Rechtsvorschrift beschränkt ist und an sich rechtswidriger Handlungen sich enthält. Selbst Gewalt anzuwenden ist erlaubt zur Abwehr einer versuchten rechtswidrigen Aenderung bestehender Verhältnisse, sofern jene nur in den Schranken der Vertheidigung gegen drohendes Unrecht bleibt, d. i. Nothwehr, moderamen inculpatae tutelae. Unerlaubt aber ist es, zur Befriedigung einer Forderung Sachen des Schuldners ohne dessen Willen und ohne richterliche Ermächtigung in Besiß zu nehmen; solche Eigenmacht soll nach einem decretum Divi Marci die Forderung selbst vernichten; und dasselbe ist auch angenommen, wenn der Gläubiger den Schuldner zwingt, ihm etwas zu

L. 29. §. 1. D. ad leg. Aquil. 9. 2. b L. 1. §. 4. L. 3. D. de iust. et iure. 1. 1. L. 4. pr. L. 5. 45. §. 4. L. 52. §. 1. D. ad leg. Aquil. 9. 2. L. 1. §. 27. 28. L. 3. §. 9. L. 17. D. de vi. 43. 16. L. 1. Cod. quando liceat sine iudice se vindicare. 3. 27. cf. L. 9. Cod. sol. matr. 5. 18. L. 1. Cod. unde vi. 8. 4. cap. 18. c. f. X. de homicid. 5. 12. priv. 48. 7. L. 13. D. quod. met. c. 4. 2.

L. 7. D. ad leg. Jul. de vi

geben, oder zu jenem Zweck der Sache eines Dritten sich bemächtigt' oder der Kinder des Schuldners. Nach einem andern Gesez soll, wer sich eigenmächtig in den Besig einer bisher von einem Andern besessenen Sache sezt, um sein Recht an derselben geltend zu machen, dieses Rechtes zum Vortheil des Andern verlustig sein, und, wenn er kein Recht hatte, nebst der Sache selbst auch noch deren Werth an diesen herausgeben". Eine Ausnahme jedoch erleiden diese Bestimmungen, wenn die Eigenmacht wegen Unzulänglichkeit der richterlichen Hülfe angewendet wurde, um einen sonst drohenden und unwiederbringlichen Verlust abzuwenden'.

Anm. 1 Ueber das Princip dieser Lehre: ob die Selbsthülfe als solche a priori, also der Regel nach, als Unrecht zu betrachten? Linde in seiner Ztschr. I. 21. Dagegen Benfey im Rh. Mus. VII. 1. Vgl. Puchta Vorles. (4. Aufl.) I. S. 180. „Das Princip Eigenmacht und Selbsthülfe seien an sich schon etwas Widerrechtliches ... ist ein modernes Princip, aus dem System des Zuvielregierens und Bevormundens entstanden, dem wir am wenigsten im Privatrecht freien Spielraum geben dürfen“. Schwarze im Risley. X. S. 125..145. J. Schmitt d. Selbsthülfe im röm. Privatr. 1868. Windscheid 4. [und 5.] Aufl. §. 123. Brinz 2. Aufl. §. 82. [vgl. auch Bekker Rt. d. Bes. S. 275 fg.]

2 Das decretum Divi Marci findet sich zweimal in Juftinian's Digesten, beidemal derselben Schrift entnommen (Callistrat. lib. V. cognit.), aber dennoch in verschiedener Fassung, also einmal sicher interpolirt. L. 7. D. 48. 7. Creditores si adversus debitores suos agant, per iudicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent. Alioquin si in rem debitoris sui intraverint, id nullo concedente, Divus Marcus decrevit, ius crediti eos non habere. Verba decreti haec sunt: Optimum est, ut, si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris; interim ille in possessione debet morari, tu petitor es; et quum Marcianus diceret: vim nullam feci, Caesar dixit: tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit; non puto autem nec verecundiae nec dignitati nec pietati tuae convenire, quidquam non iure facere. Quisquis igitur probatus mihi fuerit, rem ullam debitoris non ab ipso sibi traditam sine ullo iudice temere possidere, eumque sibi ius in eam rem dixisse, ius crediti non habebit. L. 12. §. 2. D. 4. 2. (Ulpian. ad Ed.) Julianus ait eum, qui vim adhibuit debitori suo, ut ei solveret, hoc edicto non teneri, propter naturam metus causa actionis, quae damnum exigit: quamvis negari non possit, in Juliam eum de vi incidisse et ius crediti amisisse. L. 13. ibid. (Callistrat.) Extat enim decretum D. Marci in haec verba: Optimum est ut si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris. Quum Marcianus diceret vim nullam feci, Caesar dixit: tu vim putas solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit. Quisquis igitur probatus mihi fuerit, rem ullam debitoris vel pecuniam debitam, non ab ipso sibi sponte datam, sine ullo iudice temere possi

L. 12. §. 2. L. 13. D. I. c. 4. 2. unde vi. 8. 4. (a. p. Chr. 389). §. 1.

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f Nov. 52. cap. 1.

vi bon. rapt. 4. 2. §. 6.

1. c. cap. 18. de praebend. in 6to. 3. 4. R.G.O. v. 1521. Tit. 32. i L. 40. §. 16. D. quae in fraud. cred. 42. 8.

Nov. 134. cap. 7. h L. 7. Cod.
J. de interd. 4. 15. cf. L. 10. Cod.

§. 2. R.A. v. 1532. Tit. 3. §. 15.

dere vel accepisse, isque sibi ius in eam rem dixisse, ius crediti non habebit. Vgl. Linde und Benfey a. a. C. Sartorius in Linde's Ztschr. XX. 1. Mit Unrecht wird behauptet, daß das Decret sich nur auf bewegliche Sachen beziehe (Linde), daß es nicht auf den Schuldgegenstand selbst sich beziehe und nicht auf eine obligatio ex delicto anwendbar sei (Sartorius), daß der Verlust der Forderung nur per exceptionem eintrete (derselbe), und daß eine naturalis obligatio bestehen bleibe (derselbe und Benfey, Schwanert Naturalobl. S. 474.). Vgl. Windscheid §. 123. A. 3. Ohne praktisches Interesse ist der Streit, ob dasselbe auch Anwendung finde auf denjenigen, der nur glaubte eine Forderung zu haben, was Sartorius mit untriftigen Gründen darzuthun sucht. Ueber Anwendung des Decrets bei zweiseitigen Obligationen vgl. Burchardi im civ. Arch. XVIII. 16. Windscheid a. a. D. Vangerow I. §. 133. . 189. [3u L. 7. C. 8. 4. (not. h.) vgl. Bekker a. a. D. S. 262 fg.] Für die heutige gemeinrechtliche Anwendbarkeit dieser Privatstrafen: Linde S. 431 fg. Vangerow 1. S. 190. vgl. not. h. a. C. Seuffert's Arch. XII. 4. XV. 97. [Brinz I. S. 268. Thon Rechtsnorm u. subj. Recht S. 33 fg.] Dagegen: [Schäffer im] praft. Arch. 1. S. 20. A. 13. „Ein Präjudiz des C.-A.-Gerichts zu Darmstadt spricht aus: die Privatstrafen, mit welchen das decretum Divi Marci und die spätern hierauf Bezug habenden römischen Geseze die Selbsthülfe bedrohen, finden bei uns keine Anwendung". Seuffert's Arch. I. 220. vgl. X. 5. [Wächter §. 98. Note 1. Ein gewichtiges Argument für die Aufhebung dieser Privatstrafen darf darin erblickt werden, daß das Reichsstrafgesetzbuch die Selbsthülfe nicht mit Strafe bedroht, während es doch eine Anzahl von schwereren Fällen der Eigenmacht unter Strafdrohung gestellt hat; es hat also, indem es Bestimmungen über diese Materie" aufnahm, doch wohl das ältere abweichende Recht beseitigen wollen. Einf.G. §. 2. in pr. Windscheid §. 123. Note 4. a. Mandry Reichsges. S. 183 fg., 211. Baron §. 77. a. E. Dagegen Dernburg I. §. 125. Note 2.]

IV. Gerichtliche Geltendmachung der Rechte.

§. 95.

Der regelmäßige Weg, auf welchem Rechte gegen Bestreitung und Verlegung Anderer geltend zu machen sind, ist Anrufung der richterlichen Gewalt des Staates, der Rechtsweg. Diese hat zunächst über das Dasein eines Rechts, sofern es streitig ist, zu entscheiden, und alsdann erforderlichen Falls auch durch Zwang Achtung dem anerkannten Rechte und Erfüllung der entsprechenden Verbindlichkeit zu erwirken. Dies ist die Aufgabe der bürgerlichen Rechtspflege. Die Thätigkeit der richterlichen Gewalt in dieser Sphäre muß aber angeregt werden durch Anrufung ihres Beistandes von Seite desjenigen, welcher in einem Rechte sich verlegt glaubt (Klage); worauf denn auch die Einwendungen der Gegenpartei zu vernehmen und durch weitere Verhandlungen die Streitpunkte festzustellen sind (Einrede, Replik u. s. w.). Alsdann muß die Wahrheit der behaupteten, aber noch streitigen Thatsachen, aus denen Recht oder Unrecht der Parteien sich ergibt, dargethan werden (Beweisführung), worauf dann die richterliche Entscheidung, das Urtheil, erfolgt. Die Darstellung dieses